Sentencia nº 50048 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Marzo de 2014

• Ponente: ISUANI, ORBELLI
• Fecha de Resolución: 20 de Marzo de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 50.048

Fojas: 596

En la Ciudad de Mendoza, a los veinte días del mes de marzo del mes de dos mil cator-ce, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras M.I. y A.O., no así la Dra. S.M. por encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para resol-ver en definitiva los autos Nº 147.875/50.048, caratulados "Vera, R.R. c/ Horus S.A. p/ D. y P.”, originarios del Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por las demandadas a fs. 549 y a fs. 554 por la citada en garantía, contra la sentencia de fs. 528/533.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 567/575 y a fs. 579/581 fundan su recurso las apelantes y a fs. 585/593 contesta el traslado conferido, la apelada.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. I. y O..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿Qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. M.I. dijo:

1. Vienen estos autos a la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que admitió parcialmente la demanda promovida por R.R.V. contra H.S.A., Calle 11 S.R.L. y la citada en garantía Compañía de Seguros La Equitativa del Plata S.A., reguló honorarios e impuso costas a la actora vencida.

2. En su libelo recursivo de fs. 567/575, las accionadas apelantes H.S.A. y Calle 11 S.A. se agravian de la incongruencia de la decisión en recurso, por falta de aná-lisis de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva oportunamente planteada por H.S.A., de la errónea apreciación de las causales de exoneración de responsabi-lidad invocadas y de la incorrecta aplicación del deber de seguridad y, en subsidio, de la cuantía indemnizatoria del rubro incapacidad sobreviniente.

3. Al fundar el recurso la aseguradora, a fs. 579/581, se agravia en primer término de la condena solidaria a su representada y a las demandadas, sin tener en cuen-ta las condiciones de la póliza y, en segundo término, del análisis de la responsabilidad realizado por el a quo.

4. A fs. 585/594 contesta la actora apelada el recurso interpuesto, solicitando su rechazo por las razones que expone, a las que remito.

5. La sentencia apelada

   Al dictar la resolución recurrida, valoró el juzgador que en autos no existe con-troversia respecto a la presencia del actor en el local bailable de denominación comercial “La Chimere”, como así tampoco respecto al día y hora en que ocurrió el hecho fundan-te de la acción , esto es 4 de marzo del año 2.006 a las 5.00 horas de la madrugada.

   Sostuvo el J. a-quo la improcedencia de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por los accionados, meritando que surge del expediente penal, en especial declaración de fs. 9 que no existió actuación alguna que permita atri-buirle el hecho dañoso a la persona que es denunciada por la actora. Advirtió el magis-trado que el personal de seguridad, no arbitró medida alguna para identificar dentro del local, donde ellos prestaban el deber de custodia y vigilancia, quiénes eran las personas involucradas en la pelea, ni en modo alguno hicieron algo para evitarla. Entendió que el local comercial no cumplió con su deber genérico de seguridad, quedando excluido en autos, el caso fortuito o fuerza mayor.

   Concluyó que responde a los términos de lo dispuesto por el art. 1.113 del C.C., la empresa titular Horus S.A., la explotadora al momento del evento dañoso Calle 11 S.A. por aplicación de la Ley 11.867 art. 11 y la Compañía de Seguros La Equitativa del Plata a los términos de lo dispuesto por el art. 118 de la Ley de Seguros, con los límites y alcance que surgen de la póliza contratada.

   Respecto al reclamo de los rubros indemnizatorios, meritó el magistrado que las sumas pretendidas por la accionante en concepto de reparación integral y daño moral, resultan excesivas, por lo que, basado en las pericias del Dr. Daziano y la Lic. V.A., otorga la suma de $ 40.000 y $ 5.000 respectivamente.

6. Tratamiento del recurso de apelación de las sociedades demandadas

   VI.a.- Primer agravio: La incongruencia por falta de análisis de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva planteada por su parte

   Se agravia la recurrente de omisión que atribuye al juzgador de grado, en cuanto no trató la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por H.S.A..

   Alega que, conforme la prueba instrumental agregada a fs. 29/43, a partir del 27 de octubre de 2005 hasta el 12 de julio de 2007, el local bailable conocido como La Chi-mere fue explotado por la sociedad Calle 11 S.A., extremo que ha sido reconocido por dicha entidad en su contestación de fs. 104/106, lo que queda acreditado mediante el expediente de transferencia de habilitación municipal. Refiere que, aun cuando dicha transferencia no se haya concluido, con el contrato de locación del inmueble de fs. 42/43, contratación del seguro con La Equitativa del Plata S.A. de seguros para la época del siniestro y sus comprobantes de pago de fs. 92/103, ha quedado acreditado que la explotación efectiva era realizada por Calle 11 S.A..

   Sostiene que, de lo expuesto, se sigue que su mandante H.S.A. carece de legitimación sustancial pasiva, ya que no resulta ser titular del inmueble donde funciona el local bailable, siendo que tampoco tenía a su cargo la explotación del mismo a la fe-cha del evento dañoso, por lo que no reviste la calidad de persona idónea o habilitada por la ley para discutir sobre el objeto que versa el litigio. Agrega que tampoco resulta de aplicación la solidaridad impuesta por el art. 11 de la Ley 11.867, como se dice con ligereza en la resolución apelada, porque se trata de un evento ocurrido fuera del ámbito temporal de su explotación. Sostiene que la norma no resulta aplicable al caso, toda vez que sanciona una extensión de responsabilidad prevista respecto del adquirente de un fondo de comercio, sin las formalidades exigidas por la ley a fin de evitar que se burlen los derechos de los acreedores del fondo, por deudas previas a la transferencia.

   Niega que pueda atribuirse responsabilidad a H.S.A., a los términos del art. 1113 del C.C., ya que no es dueña o poseedora del inmueble, siendo Calle 11 S.A. quien tenía esa calidad a partir de octubre de 2.005; tampoco puede atribuirse responsabilidad conforme el art. 1109 del C.C., ya que no realizaba la explotación al momento del even-to dañoso.

   Desde ya adelanto que, mi opinión, el agravio no puede ser atendido. Advierto en primer término que, si bien resulta cierto que el juzgador de grado no trató los argu-mentos puntuales vertidos por la demandada en apoyo de la defensa que esgrimió opor-tunamente, decidió en definitiva que “... responde a los términos de lo dispuesto por el art. 1.113 del C .C., la empresa titular Horus S. A, la explotadora al momento del evento dañoso Calle 11 S. A. por aplicación de la ey 11.867 art. 11 y la Compañía de Seguros la Equitativa del Plata a los términos de lo dispuesto por el art. 118 de la Ley de Seguros, con los límites y alcance que surge de la póliza contratada”. Asimismo, aunque someramente, en el párrafo 4° de fs. 531 el juzgador se refiere al demandado sobre el que recae la titularidad del fondo de comercio Horus S.A. y a aquél que lo ex-plotaba sin transferencia, C. 11 S.R.L., aludiendo a los caracteres por los que luego son condenados a abonar los montos indemnizatorios fijados.

   A tal fin resulta dirimente considerar que la misma apelante H.S.A. reco-noce que inició el trámite municipal de transferencia del fondo de comercio del negocio que gira bajo el nombre de La Chimere, en el mes de octubre de 2.005, pero también, que no fue concluido.

   Del informe de la Municipalidad de Las Heras, obrante a fs. 27, surge que el trámite de transferencia iniciada por Horus S.A. a favor de calle 11 S.A. no se concretó, ya que desistieron de continuar con el trámite en fecha 12-7-2007.

   En tales condiciones, resulta de plena aplicación lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 11.867, cuya inconstitucionalidad no ha planteado el recurrente, que prevé la res-ponsabilidad solidaria del comprador y vendedor – en lo que aquí nos interesa -, cuando se incurriere en omisiones o transgresiones a sus disposiciones, por el importe de los créditos que resulten impagos y hasta el monto del precio de lo vendido.

   El fondo de comercio puede ser perfectamente transmitido por el procedimiento y modo dispuesto por la norma citada., cuya finalidad primordial es la tutela de los in-tereses de los acreedores del fondo de comercio, a los efectos de que no se vean menos-cabados en la percepción de sus acreencias como consecuencia del desprendimiento que del fondo haga el empresario. Con tal fundamento prevé un procedimiento específico, con el fin de dar publicidad de la transferencia, posibilitando al acreedor oponerse. El procedimiento es optativo, sin perjuicio de poder considerarse inoponible o nula la trans-ferencia, según los autores, en tal supuesto.

   Cabe destacar que en el caso de transferencia de un fondo de comercio con desconocimiento de los acreedores, por la omisión de publicarse los avisos que prevé el art. 2° de la ley, de lo que deviene la imposibilidad de inscripción registral del acto (art. 7°), tal transferencia resulta inoponible a terceros. E., más aún no puede ser opuesta al actor de autos, una pseudo transferencia que fue luego desistida.

   En conclusión, si el titular del fondo de comercio Horus S.A. nunca dejó de ser tal, por...