Sentencia nº 9763 de Quinta Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 28 de Abril de 2005

• Ponente: ABAURRE, SÁNCHEZ REY, NENCIOLINI
• Fecha de Resolución: 28 de Abril de 2005
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 597

En la Ciudad de Mendoza, a los veintiocho días del mes de abril del dos mil cinco, se reúnen en la Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo, Dras. MARÍA ADELA SALVO de ABAURRE, Dr. ANTONIO SÁNCHEZ REY, y por licencia de la Dra.ESTER I.B., integra el Tribunal la Dra. MARÍA del CARMEN NENCIOLINI, con el objeto de dictar sentencia en los autos n° 9.763 , caratulados: "PEROLIO, ERNESTO RICARDO C/ DERLICH, V.A. Y OTS. P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE" de los que

R E S U L T A:

A fs.42/65, el Dr.MIGUEL ÁNGEL CARELLI, invocando representación legal de E.R.P. según poder apud.acta que acompaña, inicia formal demanda contra el señor V.A.D. y contra la aseguradora de Riesgos de Trabajo LIBERTY ART S.A. persiguiendo el cobro de la suma de $ 265.332,62 o la cantidad que en más o en menos resulte de la pericia médica a rendirse, intereses y costas.-

Además se reclama contra la empleadora directa diferencias salariales originadas de sueldos, indemnización por despido, preaviso, licencia, s.a.c. proporcional año 2001 y antigüedad según convenio SMATA, por la suma total de $ 2.046,90, por lo que la suma total reclamada asciende a $ 267.379,50.-

Al efectuar el relato fáctico dice que su representado ingresó a trabajar bajo dependencia laboral del Ingeniero Victor Derlich-Empresa Servicios Ingeniería el día 16 de marzo de 1999 con la categoría de "medio oficial mecánico" (SMATA) hasta el mes de marzo del año 2000 en que en forma arbitraria se le modifica a peón con una remuneración menor, y hasta que se produce la definitiva extinción de la relación laboral que se produce cuando se lo despide sin causa mediante telegrama el día 31 de marzo de 2001.-

Que la relación laboral se desarrolló normalmente, cumpliendo el actor sus tareas en la instalación de equipos de G.N.C. para automotores, colocando tubos de 60 a 65 litros con un peso aproximado de 70 a 75 kilogramos pero también y a veces de 100 kilogramos siendo una labor de mucho esfuerzo que el actor lo realizaba solo sin ayudante alguno y que ello sucedió durante el desarrollo de todo el tiempo de la relación laboral, ya sea cargando los tubos en el baúl o debajo del chasis de los automotores (autos, camionetas o camiones) y siempre en posición inclinada de su cuerpo.-

Ejemplifica que las empresas de la competencia entre ellas DELTA- G.N.C. para el mismo trabajo lo realizaban dos personas, sin embargo en su trabajo el acto las hacía solo por orden de la empleadora y abusando de su contextura física, deslizando sin elemento alguno el tubo hasta depositarlo en el lugar de instalación recorriendo una distancia de 10 a 15 metros y así sucesivamente para los trabajos que diariamente efectuaba y que no eran menos de seis automotores de promedio diario, llegando a instalar la cantidad de 120 equipos por mes.-

Referencia que se inició laboralmente en casa central de calle Ituzaingó para luego trasladarse a la sucursal ubicada en calle A.C. de D. del departamento de Guaymallén de Mendoza.-

Denuncia que efectuando sus labores habituales, en fecha 29 de junio de 2000 al colocar un tubo de gas de 70 kilogramos en el interior de un baúl del automóvil a su cargo de instalación de un equipo queda doblado en posición de flexión de columna a 90 grados sufriendo intensos dolores en su espalda que lo obliga al abandono de sus tareas no sin antes se ayudado por sus compañeros de trabajo y clientes a incorporarse en forma lenta.-

Posteriormente se le efectúa examen radiológico en fecha 03 de julio de 2000 y al persistir su sintomatología dolorosa lumbante sin resultados ante la medicación prescripta se le realizan estudios de mayor complejidad como R.M.N. el día 20 de julio de 2000 y E.N.G. (miembros inferiores) el día 31 de julio de 2000.-

Expresa que anterior a la fecha del 29 de junio de 2000 ya había sufrido reiteradas y sucesivas crisis de dolor en la zona dorso-lumbalgia, las que fueran tratadas con en forma ambulatoria con calor, analgésicos y antiinflamatorios, hechos de los cuales tomó pleno conocimiento el empleador sin que adoptara por ello medidas necesarias para modificar el modo de prestación laboral a los fines de resguardar su salud y seguridad física en el trabajo, ni tampoco se produjo intervención alguna de la ART según su deber de prevención que por obligación de le la L.R.T. tiene conjuntamente con el empleador.-

Relata que a la fecha de ingreso no sufría de patología alguna, sin embargo el examen actual revela la palpación en la región lumbo sacra presenta masa musculares para vertebrales lumbares dolorosas y contracturadas, "la movilidad tanto activa como pasiva de la columna dorso lumbar sea a la flexión, a la extensión, a las lateralizaciones D. como I. y ambas rotaciones son nulas" con alteraciones de los reflejos en miembros inferiores predominando del izquierdo y compromiso de la sensibilidad, conforme surge del certificado médico extendido por el Dr.Francisco Poquet y que se acompaña a la presente demanda en calidad de prueba instrumental.-

La constancia médica indica "hernias múltiples en columna lumbar" por las que no puede realizar sus tareas habituales, estimando para ellas una incapacidad secuelar del 85% referida a la total corporal de carácter permanente y consigna que el actor ha sufrido durante la relación laboral una serie de no menos cinco agravios sucesivos desde su incorporación hasta su abandono de tareas por crisis agudas de lumociática para finalizar calificando el estado actual del actor " como una secuela directa de los infortunios laborales".-

A la fecha del infortunio 29 de junio de 2000, el actor contaba con 36 años y fue atendido en el Hospital Italiano de Mendoza conforme certificación médica firmada por el Dr.Jorge D.Abaurre y se le diagnostica "Dorsalgia Post Esfuerzo" para luego ser examinado en la Clínica Francesa por indicación de LIBERTY ART y se le indica fisioterapia para posteriormente efectuarles los estudios de R.N.M. y E.M.G. que revelan las hernias y sin embargo las afecciones son rechazadas como accidente o enfermedad laboral y nunca se le extendió el alta y fue despedido sin causa el día 31 de marzo de 2001.-

Informa el actor que a la fecha de su ingreso no tenía antecedente alguno de la lumbociatalgia diagnosticada, no le hicieron examen de ingreso preocupacional y le imputa responsabilidad tanto a la empleadora como a la ART demandadas.-

Agrega que no siendo reparable en los términos de la ley de riesgos de trabajo 24557 la lesión sufrida se promueve la acción según los arts.1074, 1113, y 1109 y cc. del Código Civil y 75 de la L.C.T. pidiendo se declare la inconstitucionalidad del art.39 de la citada normativa y se ordene la repraación conforme las disposiciones citada precedentemente y en subsidio se incluya la enfermedad del actor en listado del art.6 inc. 2 de la ley 24557 y lo declare inconstitucional en cuanto impide el agregado de otras enfermedades allí contenidas con fundamento en el art.75 L.C.T. y arts .512 ,902, 1109, 1113, 1068, 1069, 1074 ,1078, 1083 y cc. del Código Civil y ley 19.587, previa admisión de la competencia del tribunal (art.1 C.P.L.) para entender en la causa y declaración de inconstitucionalidad de las normas de los arts.21,22,26 y 46 de la L.R.T. 24.557.-

También refiere que la incapacidad del actor no puede ser identificado con un solo hecho súbito y violento propio de un accidente de trabajo sino de un proceso a través del tiempo y que sufrió una enfermedad accidente prestando servicios a las órdenes del empleador codemandada y que la pruebas a rendirse acreditarán la existencia de un daño provocado por el trabajo y determinante de una incapacidad total y permanente del 85% para realizar sus tareas habituales y que en función de la existencia del daño corresponde sea reparado por aplicación del art.1113 del C.C..-

Dice que las consecuencias del daño no se encuentran comprendidas en el listado dictado en el art.6 L.R.T. y que si bien los dos primeros párrafos del art.39 de la citada ley que dispone " Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derecho habientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art.1072 del Código Civil. En este caso el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil" pero lo cierto que en el caso y según el relato de los hechos no existe el supuesto en que se deban otorgar lass prestaciones de la L.R.T. y ello porque el siniestro y sus derivaciones no se encuentran incluidos en la citada normativa legal.-

Define que el art.39 L.R.T. no es aplicable en la especie y mal puede declararse su inconstitucionalidad, solo resultaría una declaración abstracta e inoperante, agregando que la afección por la cual el actor reclama su reparación no está incluida en el listado que prevé el laudo 156/96, por lo tanto resultan aplicables las previsiones que la propia ley de riesgos de trabajo establece, esto es que la eximición de responsabilidad civil del empleador depende de un hecho concreto, que el trabajador o sus derechohabientes reciban las prestaciones del sistema (conf.art.39 L.R.T.) y dicho artículo dispone "las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores..." y señala jurisprudencia, cuyo fallo satisface el derecho de propiedad del trabajador plasmado en el "alterum non ladere", respeta la garantía de igualdad ante la ley y evita el uso del remedio extremo de tachar por inconstitucionalidad una ley formal, para finalmente señalar doctrina y expresar que "mal puede declararse la inconstitucionalidad de una disposición legal que no es aplicable a la causa" y que es el caso de autos.-

Continúa diciendo que no obstante que el siniestro no esté contemplado en la L..R.T. no significa que no sea reparable dado que el caso es comprendido por la norma del art.1113 del Código Civil aplicable a todos los ciudadanos...