Sentencia nº 32131 de Tercera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 10 de Mayo de 2005

• Ponente: INES B. RAUEK DE YANZON, MONICA ADELA ARROYO y ENRIQUE HECTOR CATAPANO
• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2005
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 264

En Mendoza a diez días del mes de mayo de 2.005, se reúnen en su Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de la Excma. Tercera Cámara de Trabajo Dres. I.B.R.D.Y., M.A.A. y E.H.C., a los fines de dictar sentencia definitiva, en los autos N° 32.131 , caratulados: "PEREYRA MARIO OSVALDO c/ ASOCIART A.R.T. S.A. p/ ACCIDENTE" , de cuyas constancias,

RESULTA:

1) Que a fs. 26 comparece el Sr. M.O.P., por medio de su apoderada, con patrocinio letrado y viene a promover demanda ordinaria contra ASOCIART ART. S.A. mediante la cual plantea en primer lugar su disconformidad de lo resuelto por el Dictamen de la Comisión Médica N° 4, la que recurre, a fin de que se le reconozca el derecho al pago de la indemnización por incapacidad laboral permanente de la ley 24.557, por accidente de trabajo sufrido el día 8/6/02 y en razón de ello reclama la cantidad de $ 66.542,12 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses legales.

Solicita también que el Tribunal evalúe si concurren los extremos del art. 10 de la ley 24.557 y corresponde determinar si la incapacidad del actor debe calificarse como de "gran invalidez " a los fines de que se abone 3 AMPOS mensuales al actor, que establece el art. 17 ap. 2° de la ley de Riesgos de Trabajo modificada por el Decreto 1278/00.

Refiere que el actor trabajaba en la Droguería Polo S.R.L. en calidad de sereno sita en calle Diamante 148 de G.C., y dice que cuando se dirigía a su trabajo el día 6 de junio de 2002, siendo aproximadamente las 19,30 hs. fue embestido por un vehículo y sufrió politraumatismos.

Su empleadora se encontraba amparada en ASOCIART ART y le prestó su atención médica y después de un largo tratamiento se le practicaron tres cirugías, tratamiento médico y fisioterapia.

Manifiesta que transcurrido un año se dio por terminado el período de incapacidad laboral temporaria y se solicitó el dictamen ante la Comisión N° 4 y se iniciaron las actuaciones administrativa por ante dicha Comisión N°004-L-493/03.

Expresa, que la Comisión Médica emitió su dictamen el día 16/7/03, y como conclusión diagnóstica respecto a las patologías del Sr. P. sufre como consecuencia del accidente: Pseudoartrosis de femur izquierdo, fractura de tibia izquierda, con incongruencia articular "RVAG1" Código OMS S72,3 S 82,1 F 43,1; y establece una minusvalía del 60 % de la total obrera que se considera permanente, parcial provisoria Y establece una incidencia = 0 % de los tres factores de ponderación.

Al consultar a un médico particular diagnóstica que el actor padece: pseudo artrosis femur izquierdo, fractura de tibia izquierda con incongruencia articular y R V A G 1 y evalúa la incapacidad del actor en 78,60 % de la total obrera, la que considera permanente, total y definitiva y considera también que debe evaluarse la incidencia de los factores de ponderación.

Por lo que en definitiva promueve esta demanda para obtener una justa composición de sus derechos.

En segundo lugar disiente con el dictamen de la Comisión Médica.

Sostiene que el porcentaje de minusvalía es mayor por la patología que provoca por cuanto debe considerarse también la incidencia de los factores de ponderación.

Destaca que la contradicción en el dictamen que recurre, donde luego de determinar que es " severa " la dificultad para desarrollar tareas, no considera la incidencia los factores de " tipo actividad " para desarrollar tareas y "recalificación laboral " y es precisamente lo que evalúa el Dr. G.P. para emitir su certificado.

Por ello no discute las patologías establecida por la comisión médica del 60 %.

Pero respecto a cada factor considera:

1. dificultad para realizar las tareas habituales:

   Severa según el Dictamen de Comisión

   Grave según el médico certificante, la que amerita en máximo establecido en los baremos en un 20 %.

2. sostiene que corresponde dada la dificultad anterior una recalificación del 10 %.

3. edad del damnificado, atento que el actor tenía 49 años a la fecha del accidente le restaban 16 años de vida útil, debe considerarse el término medio del baremos previsto 1/31 %.

   El 31 % de 60 es el 18 %. Por lo que obtiene en definitiva una minusvalía del 78,6 %, por lo que debe considerarse la discapacidad TOTAL.

   En tercer lugar sostiene que la discapacidad es permanente y definitiva.

   Tal cual lo destaca el médico certificante "... las lesiones no han evolucionado favorablemente pese al tratamiento quirúrgico y rehabilitación durante un año, por lo que considera que tiene el carácter de permanente y no modificable por tratamiento " Las secuelas han quedado definitivamente consolidadas y la ART ha dado por concluido el tratamiento quirúrgico y poco puede hacerse con tratamiento kinésico.

   Por lo que considera en definitiva que la incapacidad es definitiva y deba procederse sin más a su determinación como tal y a ordenarse el pago de lo que por ley le corresponde.

   En cuarto lugar plantea la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 46 y 8 de la ley 24.557 y 23 del Decreto 717/96 .

   A fs. 36 la demandada acepto la competencia de esta Cámara y a fs. 44 el Tribunal declaró su competencia al dictar el auto de admisión de prueba, por lo que resulta innecesario el análisis del planteo precedente indicado.

   En quinto lugar la actora planteo la indemnización intrasistémica de la ley 25.557 y el pago único .

   Expresa que reclama todos los items indemnizatorios de la incapacidad total determinados por el art. 3° del Decreto 1278 y que se paguen en un pago único y no parte de ellos en forma de renta, por lo que plantea la inconstitucionalidad de los arts. 15 ap. 2do., 18 y 19 de la ley 24.557 y ap. 4 del art. 1 introducido por el Decreto 1278/00, ello en base a las siguientes consideraciones:

   Destaca que mucho se ha objetado desde la doctrina y desde la jurisprudencia las disposiciones de la ley 24.557 y si bien el decreto 1278/00 ha modificado parcialmente la ley en cuestión, subsiste la indemnización en forma periódica y que lo que resulta más aberrante es, que en lugar del pago de la indemnización al trabajador siniestrado, se deposite tal suma en una AFJP para que sea ésta quien pague la renta.

   Señala como comprobación fehaciente el caso " A.G.A. c/ PRIDE PETRICH INTERNACIONAL S.A.M.P.I.C. " autos N° 7871, originarios de la Excma. Sexta Cámara de Trabajo de Mendoza. En la que un capital depositado de $ 55.000 por SUD AMERICA ART S.A. arroja para la Viuda e hijo menor la cantidad de $ 153,41 y 61,36 por mes hasta su mayoría de edad, lo que totaliza $ 2.577 anuales. Relaciona que el 5 % de 55.000, arroja el resultado de $ 2.750. Lo que implica que la AFJP. no consume el capital y solo reparte el interés anual del capital que se le ha depositado y acrece las arcas de la AFJP cuando cesa el beneficio. Que son en definitiva las únicas que se benefician.

   Que en el caso de autos puesto a plazo fijo la cantidad de $ 26.542, la renta que produciría sería de $ 1.327,10 anual, o sea $ 110,59 mensual, cantidad irrisoria, que representa la quinta parte de un salariado como el actor. Por lo que no es justo que se entreguen los dineros que son propios de los trabajadores a terceros para que ello lucren. Ya que a la muerte del trabajador su viuda o causahabientes no consumen el capital y buena parte de los intereses son para la AFJP, quien cobra no solo los intereses sino la comisión por su intervención. Sistema que considera ha fracasado ya que los trabajadores son despojados de su derecho y de la conducción de los que estrictamente le corresponde.

   Cita doctrina y jurisprudencia para avalar su posición sobre la inconstitucionalidad de los arts. 15 ap. 2do. 18, 19 de la L.R.T. y los argumentos dados por el Juzgado Nacional de Trabajo, lo que transcribe.

   Finalmente practica liquidación en base a un salario de $368,48 divido por 30 días por 30,4, obtiene $ 373,39.

   Indemnización de minusvalía por incapacidad laboral permanente total , pago único .................$ 40.000,00

   Indemnización para pago para prestación mensual:

   Indica la fecha del siniestro 8/06/02.

   Fecha de nacimiento 25/12/53, edad 49 años cuando se accidentó. Indice de edad 65 % 49 = 1,32.

   Monto a depositar 373,39 X 53 X 1,32 = $ 26.542,12

   TOTAL DEL RECLAMO..................$ 66,542,12

   Solicita en definitiva que ambos guarismos sean realizados como pago único.

   Ofreció prueba: a) instrumental, b) testimonial , c) pericial médica.

   Solicitó que oportunamente se haga lugar a la demanda en la forma solicitada con costas.

   A fs. 34 se notificó la demanda y se corrió traslado de la misma a la ART. demandada.

   2) A fs. 36 compareció ASOCIART S.A. ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO, por medio de su apoderado, con patrocinio letrado y vino a consentir la competencia del Tribunal en grado revisorio de lo actuado por la Comisión Médica de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, por lo que deviene en abstracto e irrelevante un pronunciamiento sobre la validez constitucional de los art. 8, 21, 22 y 46 de la L.R.T.

   Destaca la demandada que se ha iniciado una causa en su contra, reclamándose la indemnización sistémica por incapacidad laboral, por $ 66.542,12 .

   Concretamente el actor sufrió un accidente in itinere el día 8/6/02.

   Expresa que desde el mismo instante que ocurrió el siniestro, fue atendido íntegramente por ASOCIART ART, brindándosele todas las atenciones en especie y dinerarias previstas en la ley 24.557.

   Concluido el período anual de incapacidad laboral temporaria (art. 7.2c,L.R.T) solicitó su parte la intervención de la Comisión Médica N° 4 (Expte. N° 004-L-00493/03) para que se determinara el carácter de la incapacidad del actor.

   El diagnóstico a evaluar era: Pseudoartrosis de femur izquierdo, fractura de tibia izquierda (platillo) con incongruencia articular "RRVA G°1" estimando su parte una incapacidad del 60,50%.

   Dice que el 16/7/03 la referida Comisión Médica dictaminó que P. presentaba una incapacidad Permanente, Parcial y PROVISORIA del 60,00 % y que debía continua con el tratamiento médico, kinésico y psicotrápico y que debía...