Sentencia nº 37079 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Abril de 2005

• Ponente: Catapano Mosso, Viotti y Boulin
• Fecha de Resolución: 20 de Abril de 2005
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 308

En la Ciudad de Mendoza a veinte días del mes de abril del año dos mil cinco, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, Dra. A.M.;aV., Dr. R.C. y Dr. A.B. trajeron a delibe-ración para resolver en definitiva los autos N° 37.079/79.437 caratulados Ma-gis, R.F.. y ots. c/Ciporkin, J.O. p/AcciónP., origina-rios del Décimo Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circuns-cripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 274 y en contra de la sentencia de fojas 271/272.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

1. Cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

2. Cuestión: C..

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. C.M., V. y Boulin

Sobre la primera cuestión el Dr. R.C.M. dijo:

1. Que, en oportunidad de expresar agravios, a fojas 281/297 el Dr. S.R.;lP., por el actor R.F.M., relata que planteó acción confesoria a los efectos de que se disponga la restitución del pleno ejercicio de su derecho real de servidumbre; que el actor es propietario de un inmueble ubicado en calle Darragueira 765 de Chacras de Coria, del Departamento de Luján de Cu-yo; que dicho inmueble era parte de un condominio de 8.921,03 y que fue dividi-do en el año 1.985.

   Prosigue diciendo que, como consecuencia de esa división, se or-ganizó un sistema de accesos, mediante servidumbre con el objeto de que, del fraccionamiento de la propiedad, no quedaran fundos encerrados; que algunas servidumbres se sometieron a condición resolutoria con el objeto de liberar a los fundos sirvientes cuando se produjera determinada condición y el hecho futuro al que se sometía la extinción de las servidumbres era que la calle proyectada por la Municipalidad de Luján de Cuyo, B. de Sanmartín, diera acceso directo a las propiedades del fundo del fraccionamiento.

   Se agravia de la omisión de tratamiento de cuestiones planteadas y de prueba trascendental; que la sentencia parte de la premisa que se trata de un problema de hecho y que el inmueble del actor no está encerrado; que confunde la imposibilidad de hecho de acceder a un inmueble, con el encerramiento nor-mado por el art. 3.068 y sgtes. del Código Civil; que su parte nunca negó que pudiera accederse físicamente desde otro punto, más allá de que tal posibilidad derive de la buena voluntad de otro vecino.

   Alega la prevalencia de la regulación sobre los derechos reales por sobre la autonomía de la voluntad de las partes.

   Explica que en el fraccionamiento del inmueble, se previeron tres servidumbres, una de las cuales es la que se discute en este proceso; así, en la escritura obrante a fojas 93/97, los Sres. L.A.D., J.E.R. y N.R. de M. constituyeron derecho real de servidumbre de paso temporario y gratuito a favor de las fracciones cuatro y cinco y de la propie-dad colindante en el costado sur oeste del Sr. J.E.R., sobre esta frac-ción denominada como fracción seis; se convino que los beneficiarios de la ser-vidumbre compartirían con los propietarios en la proporción que a cada uno co-rresponde, en todos los gastos e impuestos, que se originen por el mantenimiento en perfectas condiciones del predio sirviente.

   Agrega que ese derecho real de servidumbre, de naturaleza tempo-rario y gratuito, caducaría en forma automática al momento en que la calle pro-yectada por la Municipalidad de Luján de Cuyo, al costado este de las vías del Ferrocarril General Belgrano, permita el acceso directo de las fracciones cuatro y del colindante, Sr. J.E.R., aclarando expresamente que la fracción cinco, es la destinada a donar a la apertura de la proyectada calle pública.

   Invoca la absurdidad del resultado práctico y jurídico de la senten-cia, que rechaza la demanda y hace lugar a la reconvención.

   Se queja de que el acogimiento de la reconvención omite funda-mentación, tratamiento de las cuestiones planteadas y omite la prueba producida en el expediente.

   Hace reserva del caso federal y constitucional.

2. Que a fojas 299 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley, providencia que se notifica a fojas 300.

   A fojas 301/304 comparece la contraria y contesta el traslado con-ferido, solicitando, por las razones que en dicha oportunidad esgrime, el rechazo del recurso de apelación.

3. Que a fojas se llama autos para resolver, practicándose el per-tinente sorteo de la causa.

   Conforme al art. 2.757 del Código Civil, las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confe-soria, y la acción negatoria.

   La acción confesoria, según reza el art. 2.795 del mismo cuerpo le-gal, es la derivada de actos que, de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.

   El art. 2.796 dispone que la acción confesoria compete a los posee-dores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión; a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas, y a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen im-pedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión.

   Por ello, se ha dicho que es improcedente el interdicto de recobrar por el que se pretende obtener el reconocimiento de una situación jurídica en ca-beza del actor, cual es la existencia de una servidumbre de paso a su favor -en el caso, afirmó que la servidumbre había sido adquirida por la costumbre en tanto el demandado permitía el paso por su campo-, pues la finalidad de aquél radica en subsanar la violación de un derecho ya reconocido. (Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, L. y de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, 2001/03/16, Sali-nas, J.;R. c.V.;n, O.L., LLLitoral, 2002, 1324) y que encontrándose absolutamente impedido de ejercer su derecho el titular de una servidumbre de paso obligado hacia su propiedad, el titular del fundo dominante debe accionar conforme lo prescribe el art. 3034 del Cód. Civil. (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II, 1993/08/26, Fhur, A. c. Ga-rralda, H.;ctorG., JA, 1995-IV-246)

   De acuerdo al régimen previsto en el Código Civil, están legitima-dos para promover la acción confesoria:

   1. Los titulares de los derechos reales que se ejercen por la pose-sión, pero únicamente cuando está en juego el cumplimiento de las restricciones y límites que, aunque legislados en relación al dominio, se extienden a todos los derechos reales de contenido menor y aún a la mera relación posesoria (Arts. 2.796, parra. 1° y 2.418)

   2. Los titulares de servidumbres reales (art. 2.796, párr. 1° y 2.421)

   3. Los...