Sentencia nº 104389 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 15 de Noviembre de 2012

• Ponente: NANCLARES, PEREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 15 de Noviembre de 2012
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 104.389

Fojas: 91

En Mendoza, a quince días del mes de noviembre del año dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 104.389, caratulada: “DA FRÉ GAÍDO Y ASO-CIADOS CONSTRUCC. S.R.L. EN J° 80.004/41.724 DELGADO R.S.E. C/ DA FRE GAIDO Y ASOCIADOS S.R.L. Y OTRS. P/ ORD. S/ INC. CAS.”

Conforme lo decretado a fs. 90 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. A.P.H.; terce-ro: DR. FERNANADO ROMANO.-

ANTECEDENTES

A fs. 26/46 DA FRÉ GAÍDO Y ASOCIADOS CONSTRUCCIONES SRL interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y casación contra de la sen-tencia dictada a fs. 1008/1010 de los autos n° 80.004/41.724, caratulados: "D.R.S.E. C/ DA FRE GAIDO Y ASOCIADOS SRL Y OTRS. P/ ORD." por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circuns-cripción Judicial.

A fs. 69 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria.

A fs. 76/77 vta. contesta el traslado la actora recurrida y solicita el rechazo de los recursos, con costas; a fs. 79/80 vta. comparece Fiscalía de Estado quien limita su actuación al control de legalidad.

A fs. 84/86 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.

A fs. 89 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 90 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se des-tacan los siguientes:

   1. A fs. 49/58 la Sra. S.E.D. articula demanda contra DA FRE GAIDO Y ASOCIADOS SRL y al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA por la suma de $ 88.000. Relata que el 23/6/99 el Sr. PEDRO ANTO-NIO CORTES NIEVES trabajaba en la construcción de la escuela Dr. C.P.; que había sido contratado por la empresa con otras personas, para realizar perforaciones donde se colocarían las columnas; que la obra había sido encomendada por el Ministe-rio de Ambientes y Obras Públicas, dentro del programa de Construcción y Ampliación de Edificios Públicos a la empresa. Que se le había encomendado la perforación de los pozos para colocar las columnas de fundamentación; que estando dentro del pozo se produjo un desmoronamiento de tierra que lo tapó inicialmente hasta la altura de la ca-beza y, luego cuando estaban actuando los equipos socorristas por completo, ocasio-nándole la muerte por asfixia por sepultamiento. Que se trata de una locación de servi-cios (art. 1623 CC); que son responsables el contratante directo Da Fre Gaído y Asocia-dos SRL y el Gobierno de la Provincia. Expresa que la concubina supérstite tiene dere-cho a reclamar daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte de su pareja (art. 1079 del CC). Reclama por daño emergente $ 65.000 (C. tenía 50 años y un ingreso promedio de $ 300 los que eran destinados íntegramente al sostenimiento del hogar común); por daño psíquico $ 20.000 y por gastos terapéuticos $ 3.000.

   2. A fs. 89/96 la empresa DA FFE GAÍDO Y ASOCIADOS SRL niega los hechos y opone la excepción de falta de legitimación pasiva; que la relación con C.N. se había establecido con un subcontratista, Sr. D. delC.C.. Tam-bién opone la falta de legitimación sustancial activa; desconoce el valor que se le quiera asignar a la información sumaria N° 147.457 del Tercer Civil; impugna los daños por des-conocer el derecho de la actora y por excesivos.

   3. A fs 127/139 el PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA opone la falta de legitimación sustancial pasiva por entender que la acción debe tramitarse con la Di-rección General de Escuelas; en subsidio plantea culpa de la víctima o de un tercero como eximente de responsabilidad ya que es una persona ajena a la contratista; im-pugna los montos reclamados.

   4. A fs. 171/175 FISCALIA DE ESTADO adhiere a la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva y por las razones que expresa también solicita el rechazo de la demanda.

   4. A fs. 750/766 el Sr. Juez del Octavo Juzgado Civil rechazó las defensas de falta de legitimación activa y pasiva y, admitió parcialmente la demanda por la suma de $ 32.500 a la fecha de la sentencia (4/2/09) con más intereses contra Da Fre Gaído Aso-ciados SRL y el gobierno de la Provincia de Mendoza; fijó la suma de $ 29.500 por daño emergente y $ 3.000 por tratamiento daño psicológico.

   5. La sentencia fue apelada por la empresa demandada a fs. 772, por la actora a fs. 778, por la provincia a fs. 824 y Fiscalía de Estado a fs. 826. A fs. 978 fue declara-do caduco el recurso deducido por la Provincia.

   6. A fs. 1008/1010 la Primera Cámara Civil desestimó el recurso articulado por la demandada y admitió parcialmente el de la actora elevando el monto por daño emergente a $ 50.000. En consecuencia la demanda prospera por la suma de $ 53.000.

   Razonó el Tribunal:

   - La apelación de la empresa demandada, trasunta una mera discrepancia con el criterio valorativo del fallo en punto a la acreditación del carácter de concubina de la actora.

   - Las pruebas colectadas permiten tener por justificada esa calidad, que no surge sólo por prueba testimonial, sino también por la propia declaración de la víctima unos años antes del accidente que le costara la vida, por lo que de suyo no puede predicarse actitud especulativa alguna, sirviendo como una suerte de confesión extrajudicial; si a ello se suma que tanto la víctima como la actora tenían un inmueble a su nombre en Maipú, el cuadro de la convivencia cierra de modo suficiente.

   - Que en sus agravios la demandada esgrime la culpa de la víctima y de un ter-cero por quien no debe responder (bomberos), advirtiendo que esa defensa o plantea-miento resulta novedoso para la alzada que, por competencia funcional, no puede consi-derarlo; la alzada sólo puede juzgar aquellas cuestiones involucradas en los escritos constitutivos de la "litis", porque el límite de los poderes del "ad quem", está dado por los capítulos propuestos a la decisión del Juez de primera instancia.

   - Sin perjuicio de lo cual debo señalar que la culpa e incidencia causal del com-porta-miento de la víctima no ha sido probada de modo fehaciente (saber que el pozo que cavaba podría desmoronarse y que ello resultaba de su condición de pocero); de todos modos las condiciones de...