Sentencia nº 34031 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 18 de Junio de 2012

• Ponente: COLOTTO, MASTRASCUSA, STAIB
• Fecha de Resolución: 18 de Junio de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 34.031

Fojas: 544

En Mendoza, a los 18 días del mes de junio de dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apela-ciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 34.031 caratulados “PAZ ROSA IRIS C/ EÑ CACIQUE S.A. p/ D Y P”, originarios del Décimo Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y M., de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 458 Y 484 contra la sentencia de fs. 448/6 y 457.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 498/508 y 527/30, quedando los autos en estado de resolver a fs. 543.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. COLOTTO, MASTRASCUSA y STAIB

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia?

SEGUNDA CUESTION:

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

1. ) La sentencia de la instancia precedente glosada a fs. 448/56 y 457 hizo lugar a la acción resarcitoria promovida por la demandante, sra. R.I.P. en contra de El Cacique S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, e impuso costas.

2. ) El decisorio fue recurrido por la parte actora, la que al expresar agravios, manifestando disconformidad con el fallo apelado. Así considera al fallo arbitrario, carente de fundamentación, que no se ha apoyado sobre las pruebas rendidas, que ha calculado el daño en forma despersonalizada, se agravia por asimilar la a quo a la indemnización a la jubilación por invalidez (66%), cuando se ha probado que padece un 86,45% de incapacidad; hace referencia a la LRT (ley de riesgos de trabajo), a la gran invalidez, a la indemnización otorgada), considera acertada la aplicación de la fórmula de cálculo solo que debería hacerlo sobre el referido 86,34% tomando como base de cálculo un ingreso mensual de $ 1.536,85, lo que arroja una indemnización de $ 254.195,68, menciona el decreto 1694/09 (modifica LRT) la que toma como piso indemnizatorio $ 251.812, que se ha tomado el ingreso mensual de Paz al momento del accidente cuando a la fecha el salario mínimo vital y móvil es superior a dicha suma, que indemnizó a valores al momento de la sentencia y sin aplicar la tasa activa solicitada, adicionó un 5% de interés anual, cuando se trata de un crédito alimentario.

   Que no obstante entender acertadas las consideraciones matemáticas y de valoración, olvidó valorar la incidencia de la incapacidad de la actora en su vida familiar, social, etc., enunciando el deterioro sufrido por la actora, que si solo el aspecto laboral da una cuenta de $ 250.000, se interroga si $ 200.000 supone una reparación integral, que la cuenta le da $ 194.312,16 y estima $ 5.687,84 la reparación de los demás aspectos dañados por la incapacidad.

   Luego de ello menciona los fallos mencionados por la a quo manifestando que en nada se asimilan a la situación de la actora, dando detalles de cada uno de ellos y poniendo de relieve que las sumas se indemnizaron 1 $ = 1 US$S, solicitando se haga lugar a la suma reclamada de $ 528.960.

   En cuanto al daño moral dice que la a quo no valoró las condiciones personales de la víctima, no acepta la argumentación de que la indemnización por la muerte de un hijo de $ 90.000 sea algo aceptado por nuestra sociedad, mencionando también los fallos citados por la a quo, pero que no son similares y no tienen una cercanía temporal. Luego de ello menciona las condiciones de la víctima, el daño estético calificado de desagradable para el perito, la pérdida del vello púbico y parte de la vagina, las zonas donantes, que se la sometió a múltiples cirugías, que estuvo en coma, las dificultades para caminar y asistirse por sí misma (no puede bañarse sola). Considera que con el monto otorgado no alcanza a cubrir el 20% del valor de un colectivo y que si el daño físico es de $ 254.000 no puede el daño moral ser menor a $ 400.000.-

   En cuanto a los gastos médicos dice que la a quo se olvidó de mencionar los gastos reclamados para acondicionar la vivienda, que se ha probado el daño, a la necesidad de ayuda de un tercero y que a tenor de la Declaración Universal de los Derechos Humanos debe garantizársele por vida los gastos médicos, de ayuda de un tercero, para remodelar su vivienda, etc., resultando procedente la suma de $ 100.000 con más la tasa activa.

   En cuanto a los intereses, solicita estimar las sumas al momento de la sentencia, considerando los índices inflacionarios desde la interposición de la de-manda a la fecha de la sentencia, las variaciones de salario, los aumento de los costos de vida, el aumento y costo de la canasta básica familiar, las tasa de interés de los plazos fijos de las entidades bancarias, etc.

   Alega razones con respecto a los honorarios, considerando que no se ha regulado el 12% del capital conforme el art. 2 LA, no respetándose tampoco el porcentaje en los dos incidentes sustanciados.

3. ) A fs. 515/75 y 519/23 contestan los agravios la demandada y la citada, solicitando el rechazo del recurso planteado.

4. ) A fs. 527/30 expresa agravios la citada, manifestando agraviarse de la imposición de costas por haberse omitido el rechazo cualitativo de “incapacidad genérica” como cuando se eximió de la imposición por los montos por lo que no prosperó la pretensión, que fue rechazada sustancialmente.

   Considera que el tratamiento conjunto de los rubros incapacidad física y genérica es erróneo, desde que aún cuando el juez considere que la pretensión del segundo está comprendida en el daño patrimonial por incapacidad, no debió omitirse su tratamiento, del cual hubiese emergido su improcedencia; que aún cuando se entienda que se ha obrado dentro de las facultades (iure novit curia) al dar tratamiento conjunto, la actitud de la actora de sustentar la procedencia de los montos originarios, se advierte la plus petición.

   Que además la actora no fijó al demandar una suma resarcitoria a modo de sugerencia y sometiéndose a lo que surgiera de autos, lo que es evidenciado con la pretensión recursiva; que además la reducción de la pretensión es tan significativa, que no existe manera de justificar la diferencia, calificando la pretensión de inexcusable y temeraria.

5. ) A fs. 535/8 contesta la actora el traslado conferido, solicitando el rechazo de los agravios de la citada, por lo considerado, quedando luego de resolver.

6. ) PRIMER AGRAVIO DE LA ACTORA - CUANTIFICACIÓN IN-CAPACIDAD

   Debo recordar que la actora ha calificado al fallo de arbitrario, despersonalizado, que asimila la indemnización a la jubilación por invalidez (66%), cuando de la prueba surge que padece un 86,45% de incapacidad; que debe asimilarse a la gran invalidez de la LRT, que el método de cálculo es correcto pero sobre la incapacidad establecida; que no valoró las incidencias de las secuelas en la vida familiar, social, etc.-

   Coincido aunque de manera parcial con el referido agravio. En efecto me encuentro de acuerdo con la opinión de doctrina destacada que determina que lo que se indemniza son las secuelas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas, resultando de aplicación el principio sustentado por la jurisprudencia respecto a que en el caso de lesiones el monto indemnizatorio se determina sobre la base de las secuelas y no a las lesiones en sí. (E.H., “Accidentes de tránsito. Daño R. como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces”, en Accidentes de Tránsito-II, t° 2, pg. 62 y sig., edit. Rubinzal-Culzoni).

   También me encuentro de acuerdo en ponderar la opinión de exper-tos, que realizan a través del informe pericial, método eficaz para evaluar la existencia de lesiones y la constatación de las secuelas incapacitantes que el hecho traumático trae consigo para la integridad física de la víctima, resultando dicho informe pericial generalmente el medio adecuado para acreditar y comprobar la existencia de las referidas secuelas, puesto que el estudio de la especialidad que se trate como la utilización del método científico que en tal caso se determine, ayudará a verificar la existencia de manifestaciones secuelares, como rubro indemnizable y por ende la posibilidad de ser resarcidas por el autor del referido hecho dañoso; pericial que también se encuentra sometida, a las reglas probatorias de la sana crítica racional, no porque el juez cuente con conocimientos científicos sobre la materia de análisis sino por la constatación que dicha pericia no se trate de un mero formalismo ni una verdad absoluta, sino que el análisis que efectúa el juez debe provenir de las máximas de experiencia, haciendo una evaluación lógica de dicha pericia, relacionándola con las lesiones constatadas y los otros elementos de prueba arrimados al expediente.

   En el caso de autos no existen dudas sobre las implicancias y consecuencias negativas que ha tenido en la persona de la actora el infortunio, el que conforme a las periciales rendidas en autos, puede llegar a determinarse que la actora padece una incapacidad absoluta para todo tipo de actividad laboral, social, cultural, etc.

   Coincido que una vez informado el “grado de incapacidad”, dado por los peritos, quien deberá ponderar el factor de incidencia de la incapacidad en la persona de la víctima es el juzgador y no el perito quien se limita a aportar los elementos científicos y objetivos de su análisis, para que quien tiene la tarea de juzgar tome dichos elementos objetivos y los tome en cuenta prudencialmente al sentenciar.-

   Se advierte que la a quo ante dicha estimación valorativa sin perjuicio de considerar que la actora sufre una incapacidad total y permanente (que según el método de cálculo B. sería del orden del 86,34%), considerando...