Sentencia nº 33670 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 30 de Agosto de 2012

• Ponente: LEIVA, ABALOS, SAR SAR
• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.670

Fojas: 874

En la ciudad de Mendoza a los treinta días del mes de agosto de dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelacio-nes en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 33.670/128.246 caratulados “SOSA, P.E.C. SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) P/DAÑOS Y PERJUICIOS”, originarios del Vigésimo Tercer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Tercera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud de los recursos de apelación planteados a fojas 763, 765, 766, 768 y 769 en contra de la sentencia de fojas 740/748.-

Practicado a fojas 873 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: L., Ábalos, S.S..-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. C.F.L. DIJO:

1. Que a fojas 763,765, 766, 768 y 769 el Dr. L.M., por la parte actora, la Dra. P.G., por OSEP, la Dra. M. del P.V., por la citada en garantía y la denunciada en la litis, Dra. M.G.B., el Dr. P.G.E., por Fiscalía de Estado, y la demandada I.G. interponen, respectivamente, recurso de apelación contra la sentencia de fojas 740/748 que hace lugar parcialmente a la demanda promovida por la Sra. P.E.S. en contra del O.S.E.P. y de la Sra. M.I.G.R., y en consecuencia, los condena a pagar en forma concurrente, dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente la suma total de $ 144.640, suma que se encuentran liquidadas a la fecha de la presente, es decir con inclusión de los intereses de la Ley N°4.087 desde el evento dañoso, y sin perjuicio de los intereses jurisprudenciales que correspondan en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago; rechaza la demanda cualitativamente por el 20% de los montos condenados, es decir por la suma total de $36.160 calculada a la fecha de la presente resolución; impone costas a actora y demandada y regula los honorarios; asimismo, hace lugar a la denuncia de litis e impone las costas a la denunciada Dra. B. y regula los honorarios correspondientes.

   La Cámara a fojas 786 ordena expresar agravios a los apelantes por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.).

2. Que, en oportunidad de expresar agravios a fojas 796/799, la Dra. P.G., por OSEP, expone que la sentencia condena a la obra social y a la Sra. R. omitiendo considerar pruebas determinantes que favorecen a su parte, fundamentalmente en lo que se refiere al personal del Servicio del Sanatorio Fleming.

   Además, alega que la sentencia de grado expresa que la presencia de meconio en el líquido amniótico es la única posible causa del sufrimiento fetal, por lo que concluye que, sin duda alguna, el sufrimiento se produjo durante el trabajo de parto; entiende la recurrente que esa conclusión no puede sustentarse en analizar una posible causa del sufrimiento fetal y determinar que éste se produjo en el trabajo de parto, sin que se haya realizado una autopsia; agrega, en este aspecto, que tampoco puede atribuirse el sufrimiento fetal al trabajo de parto, ya que el sufrimiento fetal puede producirse en forma súbita, al momento del nacimiento.

   Indica que tener en cuenta el sufrimiento fetal agudo y el APGAR para determinar una pérdida de chance del 80 % de sobrevida es inconsistente y excesivo, máxime que, tanto uno como otro, no se ha acreditado que sean consecuencia de la atención asistencial de la madre; que no hay prueba directa de la causa de la muerte; que la sentenciante, respecto a la rotura de bolsa, toma como determinante el testimonio de una paciente en cuanto dice que la cama quedó manchada con un líquido amarronado, pero no tomó en cuenta lo dicho por el médico especialista, testigo del caso, que expresa que vio salir líquido en el mismo momento del parto, sin que pudiera precisar de qué se trataba; concluye la recurrente en que no ha quedado probada la rotura de bolsa, tal como surge de la historia clínica y de los médicos que realizaron la cesárea, por lo que mal puede el comentario de una paciente determinar que la Sra. S. había roto bolsa.

   También señala que la juez arguye que la rotura prematura de la membrana no tiene incidencia directa en el sufrimiento fetal, por lo que no se entiende cómo concluye que, atendiendo a la presencia de meconio, ante la rotura de bolsa producida cerca de las 18.30 hs., la evolución del trabajo de parto de la Sra. S., de ninguna manera podría prolongarse hasta pasadas las 2 de la madrugada ni ser considerada como una evolución normal.

   Afirma que la sentencia de grado para atribuir responsabilidad a la obstétrica y a la OSEP se basa en presupuestos incorrectos, y sobre todo, en la falta de atención ante las señales que alertaba la anormalidad del trabajo de parto; en este punto, la apelante dice que no ha quedado probado que hubiera alerta de anormalidad dado que de la historia clínica agregada, y has-ta la 1,30 los latidos del feto se mantuvieron dentro de parámetros normales.

   En subsidio, señala que respecto del tratamiento psicológico se ha omitido considerar que la Sra. S. es afiliada a OSEP y que, por lo tanto, tiene dicha cobertura, ya sea gratuita o a través del pago de pequeños coseguros; que el rubro debe rechazarse o reducirse, pues, de lo contrario, se generaría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora.

   Respecto de la pérdida de chance, sostiene que la sentencia es contradictoria, pues si bien reconoce que la muerte podría haber sucedido por numerosas circunstancias, estima prudente hacer lugar a la suma reclamada ($ 34.000), reduciendo el 80 % según el criterio seguido por la misma.

   Por último, respecto del rubro daño moral, señala que la actora no ha probado en forma cierta una mala praxis y de todas las pericias resulta que no hay certeza de cuál hubiera sido la situación de la menor si la atención hubiera sido otra.

   A fojas 800 la Cámara dispone correr traslado a la contraria de la expresión de agravios, notificándose esta providencia a fojas 801.

3. Que a fojas 805/810 la Dra. M. del P.V., por la Dra. Be-rra y la compañía aseguradora, expresa agravios.

   Señala que sus agravios se vinculan con las afirmaciones, fundamentos, valoración de las pruebas rendidas que efectúa la juez de grado y sus resultados, en razón de considerar su parte que no existe en autos responsabilidad de la denunciada de litis, Dra. B., solicitando se revoque la sentencia con costas, en el modo indicado.

   Indica que la Dra. B. compareció al proceso debido a la denuncia de litis formulada por OSEP, y que recién lo hizo en la etapa de sustanciación de la prueba, etapa procesal en la que fue notificada, lo que es de suma importancia, ya que no pudo defenderse ni ofrecer prueba alguna en su favor; que sólo intervino en el proceso para controlar la prueba ofrecida por las partes.

   En lo que atañe a la responsabilidad de la Dra. B., señala la recurrente que recién consta en la historia clínica el sufrimiento fetal agudo a las 2.40 hs., momento en que esta profesional lo advirtió y con anterioridad no se había constatado dicha situación por la Licenciada en Obstetricia Godoy; que durante los controles efectuados por parte de la Dra. B. desde la internación de la paciente hasta las 19.45 hs., no existió sufrimiento fetal agudo y que a partir de esa hora, la Dra. B. ingresó al quirófano o sala de partos, debiendo asistir un parto tras otro, sin poder volver a controlar a la actora, quien quedó en manos de la Lic. G. y del médico de guardia C..

   Agrega que la pericia médica indica que la actuación de la Dra. B. fue correcta y que, durante la atención, mientras se controlaba a la paciente, no existieron signos de alarma; concluye que no se probó impericia o negligencia en su actuación profesional.

   Respecto de la insuficiencia de controles de la madre y del feto y a la falta de atención a las señales que alertaban la anormalidad del trabajo de parto, alega que durante la atención médica brindada por la Dra. B. a la paciente Sosa, no surgieron signos, ni síntomas de alarma, encontrándose en una primera etapa del trabajo de parto en la que los controles no deben ser necesariamente tan seguidos; que si bien la perito dice que los controles fueron realizados con menor frecuencia, ella se refiere a los controles efectuados por la obstetra y no por la médica.

   Respecto de la rotura de membranas, sostiene que la juez entendió que fue realizada por la Dra. B. y que se realizó antes de las 19.45 hs., como que el líquido amniótico al momento de efectuarse esa práctica, contenía meconio y que ello debió llamar la atención de la Dra. B.; replica la apelante que, en su declaración testimonial de esta profesional, se negó la rotura de la membrana, afirmando que, al evaluar a la paciente en el momento del parto, no se pudo determinar si la bolsa estaba rota o no, debido a que la presentación, que es la cabeza del feto, impide, en la mayoría de las veces, determinar la presencia o no de la integridad de la bolsa, porque se adhiere a la cabeza del feto.

   Concluye en que la Dra. B. cumplió adecuadamente su deber, po-niendo en ello la diligencia, precaución y pericia necesaria para el caso, no pudiendo la juez de grado atribuirle impericia en su accionar, por lo que solicita la revocación de todos los términos contenidos en la sentencia relativo a la culpa de esta profesional en la producción del daño cuya reparación se persigue en autos.

   En subsidio, cuestiona los elevados montos otorgados por la sentencia.

   A fojas 813 se dispone el traslado de la expresión de agravios a la contraria, notificándose esta providencia a fojas 817.

   A fojas 853/857 el Dr. L.M., por la actora, contesta los traslados conferidos a fojas 800 y 813.

4. Que a fojas 828/831 la Dra. A.B., por la demandada I.G., expresa agravios; señala que la atribución de...