Sentencia nº 36246 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 24 de Agosto de 2012

• Ponente: GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 24 de Agosto de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 36.246

Fojas: 968

En la ciudad de Mendoza, a los, veinticuatro días del mes de Agosto de dos mil doce, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, los señores magistrados, Dr. H.G., y Dra. G.D.M., no así la Dra. S.F., por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación en definitiva la causa N°36.246 “S.L.C. CONTRA R.M. P/DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO”, origina-rios del Primer Juzgado de -Familia de esta Circunscripción, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 909, por la actora, contra de la sentencia de fs. 885/894 vta., de fecha 13 de mayo de 2011, que decidió hacer lugar a la acción de divorcio vincular incoada por la actora, e imponer las costas al vencido y regula honorarios.

Según constancias de fs. 964 bis los autos han quedado en estado y se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de vota-ción: D.. G., M. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia que luce a fs. 885/894v. de los autos nro. 2269/5/6, caratulados “S.L.C. CONTRA R.M. POR DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO”, interpuso recurso de apelación el demandado (fs. 909).

   El Sr. Juez de primera instancia decidió acoger la demanda de divorcio vincular promovida por L.C.S. en contra de M.G.R., y en consecuencia declarar el divorcio vincular por culpabilidad exclusiva del esposo, y rechazar la demanda de separación personal promovida por M.G.R. en contra de L.C.S., con costas al vencido en ambos casos.

   Como consecuencia de ello declaró la disolución de la sociedad conyugal con efectos retroactivos a la fecha de notificación de demanda y reguló honorarios profe-sionales devengados en el trámite de la demanda de divorcio, como los generados por el rechazo de la demanda de separación personal, por la medida precautoria adoptada a fs. 211, los diferidos en las resoluciones de fs. 768 y 863/864.

2. Los antecedentes de la causa, como los fundamentos dados por el Sr. Juez para decidir como lo hizo, admiten ser así sintetizados:

   Respecto de la infidelidad y adulterio del esposo:

   1. La atribución de culpabilidad -causal subjetiva-, desplaza de la considera-ción judicial a la estructurada sobre los componentes objetivos de la separación en función de la interrupción del deber de cohabitación durante más de dos años plan-teada por M.R..

   2. Las causales subjetivas deben juzgarse prioritariamente, en tanto la objetiva queda relegada de un modo ocasional para ser analizada en caso del rechazo de la anterior, por lo que ocupa un lugar subsidiario.

   3. Es posible aceptar que el origen de las actitudes que provocaron el desgaste físico y emocional que la mujer blande dentro de las ofensas recibidas como injurias graves y adulterio, hayan sido las reiteradas infidelidades del marido.

   4. No puede soslayarse la condición de seductor de M.R., o su tendencia a ello, lo que surge en forma indubitable por la concurrencia de pruebas que terminan por desmentir su posición negatoria de tal condición.

   5. Los correos vía E-mail que se acompañan en autos, mostrando los chateos con personas del sexo opuesto, traslucen un lenguaje de contenido sentimental que excede la mera amabilidad, constituyendo un indicio reforzado por la prueba testimonial.

   6. La testigo P.M.M., ha sido secretaria administrativa de la empresa Motor Works del Sr. R. durante el período 1997-2001, relata que en el trato que tuvo con ella insinuaba o pretendía ser de alguna forma seductor, y que tal trato era habitual.

   7. I.E.E. interrogada acerca de si “el Sr. M.R. tenía fama de ser muy salidor con otras mujeres”, responde “yo lo he visto con una señora o señorita muy abrazado arriba de la Lumina...” y que “...yo sabiendo que lo engañaba porque yo lo vi, nunca fui a decirle a ella –a L.S.- para que ella no tuviera problemas”.

   8. M.T.S. refiere que “se hacía el seductor con todas las mujeres, con las amigas de ellas, con las cuñadas, con todas” y que “...hasta a mi casa ha ido a seducirme, no lo ha hecho solo conmigo sino con las amigas de L.. En la calle lo hemos visto más de una vez, lo he visto yo y mi marido, los cuñados, sus esposas. Lo vimos en la calle, lo hemos cruzado con otras mujeres, una mujer por vuelta digamos, no se ocultaba ...”, como asimismo que “lo vi abrazado a una mujer y no puedo pensar que era la hermana. B. también a una mujer en la calle. Lo he visto en la Casa de Gobierno y en plena calle S.M. que lo vi.”.

   9. E.Y.K., interrogada acerca “si ha visto o se ha enterado mientras convivían juntos el matrimonio S. y R. alguna infidelidad del Sr. R.”, responde que “sí, no sabría decirle detalladamente, pero he sabido de que él ha tenido aventuras con la secretaria de una bodega, antes de que ellos se separaran él le era infiel, él tenía aventuras con esa esta señora L. (su actual pareja) antes de la separación”

   10. En igual sentido, refiere A.E.D.I.: “...su comportamiento normal y habitual tenía una carga de seducción, en general hacia las mujeres y muchas veces era ofensivo. Y sé que se propasó con algunas damas de la familia S. que terminaron en serios disgustos y hubo que producir un distanciamiento porque su com-portamiento en muchas ocasiones era intolerable”.

   11. Por su parte M.C.P. expresa que R. tiene un hijo de aproxi-madamente seis años

   12. Como se aprecia, las testimoniales rendidas muestran en forma incontrovertible la existencia de un accionar que como el de infidelidad, lesiona el respeto mínimo que le debía a su esposa, subsumiéndose al menos dentro de la causal de injurias graves.

   13. En cuanto al adulterio que se le atribuye con la Sra. L.D., este resulta inocultable. Ello surge del expediente n° 2761-01/4, “R., M.G. y S.L.C. p/Homolog. de Convenio”, originarios del Cuarto Juzgado de Familia, en virtud del replanteo de los cónyuges de su separación por el término de seis meses desde su firma,puntualizando en el pto. noveno “comprender que el presente acuerdo es a los fines de procurar una solución positiva a la crisis matrimonial que los afecta, basada en la meditación de los problemas sin las presiones a la convivencia que se venía deteriorando cada vez más y alejando cualquier solución favorable”, a lo que debe añadirse que el 9 de diciembre del 2.002, R. manifestó a la Lic. S.M.F. (psicóloga del C.A.I.), “...continuar queriendo a su esposa” (confr. fs. 59, expte. n° 33141/7, “S.L.C. c/RutiniM.G. p/Medida Tutelar –ley 6672- traídos ad efectum videndi et probandi), a ese tiempo e incluso antes, mantenía una relación sentimental con L.D. con la que se fue a vivir a su propiedad de C. de Coria.

   14. La testigo E.Y.K. vió a R. en la casa de Chacras de Coria con otra mujer antes de separarse: “Yo veía que mi amiga L. estaba muy mal, muy triste, y le pregunté que quería hacer, y le dije que fuéramos a C. a ver como estaba su casa, estaba el portón cerrado, nos pusimos a mirar desde afuera, y de repente vimos que estaba el Sr. R. con una mujer y eso me apenó muchísimo, fue una situación muy desagradable”

       ñ. Es verdad que si bien en la contestación esgrimió a fs. 386, que “no está obligado a mantener el deber de fidelidad en forma indefinida”, la ley recién lo dis-pensaría a partir de la sentencia que declara el divorcio o la separación personal; mientras que contemplando la opinión de un sector de la doctrina -en una postura intermedia-:”el deber de fidelidad cesaría, en rigor, a los tres años de producida la separación de hecho, porque cumplido ese plazo de acuerdo al artículo 214, inciso 2° del Código Civil, los cónyuges quedan habilitados para obtener el divorcio vincular y contraer nuevo matrimonio, con lo cual la ley legitima la posibilidad de una nueva unión” conforme a la doctrina que cita.

   15. Sin embargo el hecho que M.R. haya tenido un hijo con L.D. aparece como consecuencia de una relación sentimental que estableció durante el transcurso de su matrimonio con la señora S., conforme a la testimonial de M.T.S..

   16. La causal de injurias graves y la de adulterio, lejos de ser excluyentes vienen en los hechos a complementarse. La infidelidad es un concepto genérico que puede existir sin llegarse a la relación sexual; cuando ésta se materializa adquiere el significado que le atribuye el inc. 1 art. 202 del Código Civil, y pasa a constituir la específica infidelidad que constituye la máxima trasgresión a los deberes matrimoniales.

   17. Reconocidos por el esposo y comprobados plenamente con las constancias arrimadas en el procedimiento de segunda instancia, el nacimiento de un hijo extramatrimonial del demandado y el trato de esposa dispensado públicamente a la progenitora de aquél, queda puesta de relieve la configuración de la causal” de acuerdo a la jurisprudencia que glosa.

       Con relación a las injurias provocadas por el trato descalificador del marido. a. Cabe precisar que la misma comprende toda clase de actos ejecutados en forma verbal, por escrito o materialmente, que constituyen una ofensa para el otro cónyuge, que atacan su honor, reputación o dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades.

   2. A poco que se analice la prueba testimonial, las personas que han declarado en sede judicial, concuerdan en resaltar las humillaciones, desprecios, descalificaciones, a lo que fue expuesta la mujer por parte del marido, que la afectaron en sus sentimientos más íntimos.

   3. M.T.S. refiere que “siempre a través de bromas se manifestaba hacia ella en forma despectiva, la menospreciaba como mujer, como esposa, y no solo hacia ella sino también hacia las mujeres en general, siempre en forma de chiste que “soy testigo de que cuando estaba en los tratamientos de embarazo priorizaba a sus perros y la contención emotiva era cero”.

   4. E.Y.K. expresa que ella y su marido “... en varias ocasiones que...