Sentencia nº 85767 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 8 de Mayo de 2012

PonenteSALVINI, BÖHM, ADARO
Fecha de Resolución 8 de Mayo de 2012
EmisorSuprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 85.767

Fojas: 393

En Mendoza, a ocho días del mes de mayo del año dos mil doce, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 85.767, caratulada: “OBRAS SANITARIAS MENDOZA S.A. C/E.P.A.S. S/A.P.A.”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. H.A.S.; segundo: Dr. C.B. y tercero: Dr. M.D.A..

ANTECEDENTES

A fs. 44/54vta., el Dr. T.A.A., en representación de Obras Sanitarias Mendoza S.A. (OSM SA) interpone demanda contra el Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS) a fin que se anulen las resoluciones de Directorio N° 19/04, 20/04 y 22/04, y su confirmatoria.

A fs. 69, se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Director del EPAS y al Fiscal de Estado, quienes contestan demanda, a fs. 73/83 vta. y 87/88 vta., respectivamente.

A fs. 125/135 la actora formula otra acción contra la resolución de Directorio N°105/05, ratificatoria de la resolución N°114/04, la que dio lugar a la formación del expediente 86.115.

A fs. 140 y vta. se admite en lo formal la nueva acción y se ordena correr traslado. Así, a fs. 143/151 vta. contesta el presidente del Directorio del EPAS, y a fs. 155 y vta., hizo lo propio el Subdirector de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado.

Ante el pedido de la actora obrante a fs. 173, a fs. 174 se resuelve acumular el expediente antes individualizada a las presentes actuaciones.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 364/373 vta., y a fs. 374/376 los de la demandada.

A fs. 383/385, se incorpora el dictamen del Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, propicia el rechazo de la demanda.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA

En su caso qué solución corresponde?

TERCERA

Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

  1. La actora, OSM SA, pretende la anulación de las resoluciones del directorio del EPAS N°19/04, N°20/04 y N°22/04, ratificadas por resolución N°090/05, mediante las cuales se fijó la tasa de inspección, control y sostenimiento para OSM SA en un 2,76% de los ingresos operativos anuales y calcula el monto resultante para el ejercicio 2004 en la suma de $1.545.600. Luego, impugna también la resolución N°114/04, ratificada por resolución 105/05, por la que se fijó el mismo porcentaje para la tasa de sostenimiento y se calculó su monto para el ejercicio 2005 en la suma de $1.602.495.

    Para fundar su acción argumenta que por la cláusula 4.3, tercer párrafo del con-trato de concesión se precisó en $1.200.000 el importe anual resultante de la aplicación de la tasa de inspección, control y sostenimiento. Y que si bien dicho importe de referencia puede ser modificado por el EPAS, por virtud de lo establecido en el contrato con OSM SA configura un importe tope que sólo se puede incrementar en la misma proporción en que se aumente la tarifa media del servicio.

    Sostiene que al haberse ordenado por resolución N° 20/2004 que el importe anual de la tasa sea discriminado en la facturación y distribuido proporcionalmente al número de usuarios y periodos de facturación, sin que tal discriminación pueda alterar el precio total abonado a esa fecha por el usuario; el EPAS pretende un incremento de 28,80% de la tasa sin que exista justificación legal, ni técnica para ello. Obligando al concesionario a soportarlo sin poder trasladarlo a la tarifa, circunstancia ésta que modifica la ecuación económico-financiera de la concesión y constituye una violación al derecho de propiedad de la empresa

    Expone que las disposiciones impugnadas contravienen los principios estableci-dos en dos resoluciones anteriores del propio ente regulador. La resolución de directorio del EPAS N°69 del 11-6-1998 (dictada un mes antes de la toma de posesión de la concesión) en el art. 1°, apartado 1.10 estableció que en relación con la tasa de inspección establecida en el art. 4.3 la misma se encuentra incorporada a la tarifa y aún no ha sido discriminada. Como así también que cualquier modificación a la tasa será incorporada total y directamente en el ítem pertinente de la factura que emita el concesionario discriminada de la facturación por la prestación del servicio. Y por resolución del directorio del EPAS N°1 del 2-2-1999 se fijó la tasa de inspección y control en la suma de $1.200.000 aclarando que los importes correspondientes a dicha tasa deberán ajustarse a los establecido en el art. 1.10 de la resolución N°069/98. Todo lo cual evidencia una contradicción a los propios actos.

    En tercer término arguye que el objeto de las resoluciones impugnadas es absurdo atento que al momento de la modificación de la tasa de sostenimiento se encontraba abierto el cronograma de renegociación del contrato de concesión establecido por los decretos 487/02 y 89/03, reglamentarios de la ley 6976 que adhirió al régimen de la emergencia pública declarada por ley 25.561. Renegociación que fue prorrogada mediante decreto 1539/03, la ley 7187 y la ley 7400 hasta el 31-12-2005. En tanto uno de los efectos de la renegociación fue el congelamiento de las tarifas fijadas al inicio de la concesión, en 1991, resulta absurdo considerar que el costo de la regulación se ha visto incrementado (por lo que se modificó la tasa de mantenimiento) y no así el de la prestación del servicio propiamente dicho. Resulta contradictorio que se pretenda recomponer los ingresos de la tarea de control, que resulta accesoria a la de prestar el servicio, pero desatendiendo al servicio público en sí mismo.

    También, cuestiona que los actos atacados trasuntan una discriminación porque existen en la Provincia más de 200 operadores, en los términos del art. 27 de la ley 6044, y todos los operadores se encuentran obligados en los términos de la ley 6044 y del decreto 911/95 al pago de la tasa en cuestión, pero hasta la época de interposición de la demanda no existe constancia de que los restantes operadores abonen la mentada tasa al EPAS. Pero el organismo de control, a fin de satisfacer sus necesidades económicas, en vez de procurar que todos los operadores paguen la tasa, opta por incrementar el costo regulatorio al único operador que cumple con la ley abonándola. Esta situación ocasiona un trato desigual que se proyecta –además- hacia los clientes de OSM SA, ya que éstos son los únicos usuarios que en última instancia sostienen al EPAS y con ello deben soportar en forma diferencial los costos de la regulación de todo el servicio público de provisión de agua potable de la Provincia, frente a los restantes usuarios servidos por los otros operadores que no abonan la tasa. Con lo cual se viola el principio de igualdad de trato a todos los usuarios contenido en el art. 44, inc. b) del decreto 911/95.

    Por todo lo cual postula que los actos atacados padecen de vicios graves en el objeto y en la voluntad por arbitrariedad. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal y de reclamar tanto al EPAS como la Provincia de Mendoza los daños y perjuicios que la ejecución de los actos impugnados le pudiera ocasionar.

    Al evacuar el traslado de la contestación de la demanda amplia sus argumentos y expone que la tasa del EPAS no puede superar la suma de $1.200.000 por año, sin el correspondiente traslado a la tarifa, toda vez que la tasa ya fue absorbida con la tarifa hasta entonces vigente, impactando por lo tanto en la estructura de costos de OSM SA. Así, hasta el 2004 el EPAS nunca fijó un porcentaje o monto que supere la suma de $1.200.000 anuales, evitando de este modo afecta la tarifa abonada por los usuarios, ésta es la razón por la cual la misma tampoco fue discriminada en la factura de a los usuarios, ello toda vez que no era un porcentaje de la recaudación de la empresa, sino una suma fija que forma parte de la estructura de costos de OSM SA, lo que es conteste con lo resuelto en el art. 1.10 de la resolución EPAS N° 69/98. Ofrece nueva prueba.

    Finalmente, en sus alegatos, revela que con la entrada en vigencia del Decreto 3246/07se puso fin al proceso de renegociación del contrato de concesión. En lo que interesa a la cuestión discutida en autos, dicho instrumento aprobó la 2° carta de entendimiento celebrada con la participación del EPAS y cuyo art. 3 determinó la tasa de inspección fijándola en el 2,7% de los ingresos operativos de OSM S.A. Concluye entonces la actora que no es sino a partir de la entrada en vigencia del nuevo cuadro tarifario que la tasa del EPAS se fija en el 2,76% de los ingresos operativos de OSM S.A., es decir que, para poder modificarse la tasa en cuestión fue necesario el incremento de la tarifa a todos los usuarios del servicio. Lo cual abona que antes nunca estuvo vigente.

  2. A su turno, el presidente del directorio del EPAS, con patrocinio letrado, contesta y solicita que se rechace la demanda.

    Luego de relatar los antecedentes de la causa expone que tanto de la ley 6044, como del marco regulatorio dado por el decreto 2223 modif. por decreto 911/95, como así también del contrato de concesión, aparece indubitable que el ente regulador posee plenas facultades para fijar anualmente su tasa de sostenimiento; por lo cual el debate debe centrarse en lo referido al alcance y o límite de tal atribución.

    Así, le parece poco razonable que interpretar que el monto de $1.200.000 no se pueda modificar durante la ejecución del contrato de concesión, siendo que el plazo de la misma es de 95 años, además, de la legislación vigente que la tasa de sostenimiento es un porcentaje (no un...

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