Sentencia nº 33966 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 21 de Mayo de 2012

• Ponente: MASTRASCUSA, STAIB, COLOTTO
• Fecha de Resolución: 21 de Mayo de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.966

Fojas: 725

En Mendoza, a los veintiún día del mes de Mayo de dos mil doce re-unidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Terce-ra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., tra-jeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 109058 (33966) originarios del Vigésimo Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, ve-nidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 691 por la demandada OSPEMOM contra la sentencia de fs.672/684.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs.699/708.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la contraparte, a fs. 712/714 contesta la parte actora quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M., S., C..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. Contra la sentencia de fs. 699/708 que hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora contra la OSPEMON, condenando a ésta última al pago de la suma de $ 42.000 más sus ac-cesorios, en concepto de daños y perjuicios, deduce recurso de apela-ción la demandada, solicitando la revocatoria de la sentencia, con el consiguiente rechazo de la demanda y en subsidio la disminución de los montos de condena.

Al fundar su recurso, se agravia esencialmente por cuanto a su juicio el Sr. Juez de la causa ha dejado de considerar cuestiones de hecho esenciales y ha omitido la valoración de pruebas también de-terminantes o bien las ha valorado arbitrariamente. Señala igualmente que el Sr. Juez de la causa omitió aplicar la ley 5579/90.

Luego expresa sucintamente que los agravios que le produce la sentencia se encuentran fundados en que toda vez que surge de la prueba que enumera que la Sra. N. recibió tratamiento oncológico en el COIR conforme a lo normado por la ley 5579/90 no se encuentra relación causal alguna para el daño moral reclamado.

Señala también que otro grave error que comete el Sr. Juez a quo es considerar que la rescisión contractual de su parte fue abusiva, toda vez que está probado con la declaración jurada que la enferme-dad que padeció la actora era preexistente, por lo que no puede califi-carse de abusiva su rescisión por falta de pago (sic).

Expresa luego algunos párrafos de la sentencia que le merecen objeciones, y pasa en definitiva al tratamiento de los agravios concre-tos.

El primero de ellos está referido a la omisión y análisis arbitrario de la prueba, a la inexistencia de la relación de causalidad, solicitando el rechazo de la demanda.

Dice, luego de algunas citas jurisprudenciales, que el Tribunal omitió prueba relevante, señalando que el Tribunal a quo ha sostenido que por tratarse de una persona enferma de cáncer, la actora requirió de una serie de tratamientos que no fueron satisfechos por la deman-dada que decidió no acordarle más prestaciones.

Argumenta que si ello es así la actora debió probar que por el accionar de OSPEMON no pudo obtener la misma cobertura que tenía por su enfermedad, que le fue negado su ingreso a otras obras sociales y que debió costear todos los gastos.

Expresa que tanto si la rescisión contractual obedeció a una cau-sa justificada como afirma su parte, cuanto si fue abusiva como en-tiende el Sr. Juez a quo, el Tribunal debe ponderar para condenar a su parte si la actora careció de cobertura para su enfermedad o no y en el primero de los casos, si ello ocasionó un daño.

Afirma que si la actora no hubiera tenido acceso a la cobertura obligatoria del Estado, hubiera interpuesto un amparo y no una acción de daños.

Expresa que ello no fue así por cuanto la Sra. N. obtuvo la misma cobertura por el Programa de Enfermos Oncológicos, pero luego reclamó una suma de dinero para reparar un perjuicio que no existió ya que la cobertura brindada fue de la misma calidad que la que venía siendo brindada por OSPEMOM, ya que fue efectuada por el COIR principal centro de Cuyo para el tratamiento del enfermo on-cológico.

Indica que lo expuesto se acredita con la historia clínica de la Sra. N. en el COIR, señalando que se le dio quimioterapia y todas las drogas y prácticas sin costo alguno. Agrega que ello surge de la ley 5579/1990 destacando que en la normativa citada se establece el mo-do de financiamiento y la creación de un stock permanente de drogas y de todos los elementos requeridos a los efectos del diagnóstico y tra-tamiento del enfermo oncológico.

Indica igualmente que se ha omitido valorar la pericia médica de la que surge que la paciente estuvo tratada y medicada con obra social y sin ella.

Señala luego que la misma situación surge de la testimonial del Dr. R.C., la que transcribe en parte.

Dice también que el Sr. Juez ha realizado un análisis arbitrario de la pericial psicológica puesto que las secuelas sicológicas experi-mentadas por el Sr. A. son producto de la situación de su esposa y no personales como podría significar una falta de atención respecto de él. Agrega que la pericial parte de una premisa falsa cual es que el ac-tor tenía que trabajar un tiempo extra para cubrir los medicamentos oncológicos lo que no es cierto pues ellos fueron proporcionados ínte-gramente por el Estado.

Expresa que el actor no acompañó prueba alguna que justificara gastos y que en todo caso, se debió condenar por un monto muy infe-rior y por el solo hecho de la rescisión y no por la falta de cobertura de la enfermedad.

En segundo lugar se agravia por la improcedencia del daño mo-ral y material por gastos no documentados y por la falta de aplicación de la ley provincial 5579.

Luego de una serie de conceptualizaciones sobre el daño resar-cible, expresa que los actores reclamaron indemnización por el daño material y moral provocado por la falta de tratamiento oncológico de la Sra. N..

Señala que para ello debieron acreditar que su parte rescindió el contrato, lo cual afirma ha sido probado existiendo disidencia entre las partes en lo que respecta a si fue o no abusiva y que la actora no pudo gozar del tratamiento que venía recibiendo, o que sólo pudo seguir con él soportando ella todos los costos o gastos.

Señala que, conforme a la prueba que ya ha analizado y a las disposiciones de la ley 5579 la actora continuó gozando del mismo tratamiento sin ser solventado por ella sino por el programa PAPPO. Expresa que si el tratamiento que presta OSPEMOM y el que presta el COIR es el mismo, el tema resulta indiferente, pues no existe lesión y por lo tanto daño moral alguno por la sustitución de quien pagaba el tratamiento, siendo que se trata de las mismas drogas y el mismo cen-tro de atención.

Agrega que lo que existió fue una transferencia subjetiva, es de-cir antes OSPEMOM le abonaba al COIR y luego solicita el reintegro y después lo prestaba el COIR y luego solicita el reintegro por la ley provincial citada.

Expresa que en todo caso sólo debió condenarse por la supuesta rescisión y no por la falta de cobertura. Manifiesta que conforme a lo expuesto no ha existido perjuicio.

Cita jurisprudencia.

A fs. 712/714 la parte actora contesta el recurso deducido, solici-tando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II. En forma preliminar debo destacar que –contrariamente a lo que sostiene la recurrente- el reclamo de resarcimiento de daños for-mulado por los actores en estos autos, no tiene por causa fuente la fal-ta de asistencia médica de la enfermedad oncológica padecida por la Sra. N., sino, claramente, como se expresa en la demanda, la res-cisión unilateral abusiva por parte de la demandada de su cobertura asistencial por haber sido adherentes de la Obra Social demandada.

Ello así, es claro que se trata de un reclamo de daños producidos por el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, y no por simple ausencia de tratamientos en su enfermedad, lo que en ningún momento se afirma en forma genérica en el escrito de demanda. En suma se atribuye a la actora haber rescindido culpablemente el contra-to de asistencia médica, y por ello no haber contribuido como lo esta-ba haciendo hasta el momento del distracto a la cobertura de las nece-sidades asistenciales de la Sra. N., no al mero hecho de si fue o no...