Sentencia nº 9332 de Segunda Cámara del Trabajo de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 23 de Agosto de 2011

• Ponente: CHIARPOTTI, GUIÑAZU, ASENS
• Fecha de Resolución: 23 de Agosto de 2011
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 9.332

Fojas: 148

En la Ciudad de San Rafael, M., a los veintitrés días del mes de agosto de dos mil once, se reúnen en la Sala de Acuerdos de ésta Segunda Cámara del Trabajo, los Seño-res Jueces que la integran N.A.A., CESAR E. GUIÑAZU y M.M.C. y bajo la Presidencia Interina del último de los nombra-dos, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 9.332, caratulados "MAN-RIQUE, A.G. C/ CONSOLIDAR AFJP S.A. P/ DESPIDO”, de los que

RESULTA:

Que a fs. 9/14 G.A.M. por intermedio de apodera-do promueve demanda por el cobro de $ 26.916,38 contra CONSOLIDAR A.F.J.P. S.A., en concepto de diferencia por liquidación de rubros indemnizatorios y no reteni-bles e indemnización por artículo 2 de la ley 25.323, todo con intereses y costas.

Refiere el actor que ingresó a trabajar para la demandada el día 15 de febrero de 2001 como promotora, categoría F. Promotores. En tal calidad, indica que se desem-peñó en dos periodos distintos, el primero, desde la fecha denunciada hasta el 30 de sep-tiembre de 2004 y el segundo, desde el 28 de marzo de 2007 hasta el 12 de diciembre de 2008, fecha en que se produjo el distracto.

Indica la ex empleada que la rotura del ligamen se produce mediante comuni-cación postal de su entonces empleadora, quien procede a despedirla sin expresión de causa, indicando que los rubros correspondientes le serian depositados en su cuenta per-tinente y poniendo a disposición de la misma el recibo de tales conceptos y la certifica-ción de servicios y remuneraciones.

Sostiene que, una vez que verificó los montos depositados, procedió a desco-nocer los mismos, aduciendo que no contaba con el recibo y la certificación de servicios, motivo por el cual, transcurridos los 30 días dispuestos por la normativa de aplicación, previo cursar el emplazamiento pertinente, procedió a iniciar los autos N° 9012, caratu-lados: "M.A.G. Y OTS. C/ CONSOLIDAR AFJP S.A. P/ CERTIFICACION DE TRABAJO", radicados ante este Tribunal.

Con posterioridad a ello, dichos instrumentos le fueron entregados a la actora en el ámbito de las actuaciones administrativas ante la sede de la Delegación San Rafael de la Subsecretaria de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Mendoza, donde verifica que la liquidación final se practicó sobre la base de un error al omitir contemplar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada y percibida en el mes de diciembre de 2008.

Relata el actor que luego de dicha circunstancia, procede a realizar el reclamo postal correspondiente, el que fue rechazado por su ex empleadora, iniciando entonces las actuaciones administrativas (Expte. N° 0991-M-09, caratulados: "M.G. Y OTRO C/ CONSOLIDAR AFJP S.A.").

18. el ex trabajador que, a raíz del desarrollo de los hechos narrados, inició las presentes actuaciones, fundadas exclusivamente en el hecho de que, a su criterio, la liquidación ha sido mal practicada, en perjuicio de sus derechos e intereses.

    Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio, ofrece prueba, liquida el reclamo y funda en derecho.

    A fs. 4 obra certificado de fracaso de actuaciones administrativas, Expte. N° 0991-M-09, caratulados: "M.G. Y OTRO C/ CONSOLIDAR AFJP S.A.").

    A fs. 5 obra copia de recibo oficial de haberes y liquidación practicada en di-ciembre de 2008.

    A fs. 6 obra TCL 75040923 de fecha 30/04/2009 remitido por la actora a la ac-cionada.

    A fs. 7 obra TC 15844 de fecha 16/05/2009, remitido por la accionada a la ac-tora.

    A fs. 8 obra liquidación del reclamo.

    A fs. 25/27 obra escrito de contestación de demanda, en la que el accionado reconoce la relación laboral existente con la demandante, reconoce las tareas, las fechas de contratación y extinción de los sucesivos vínculos que las unieron y las causas y los hechos que derivaron en el distracto. Agrega, además, que la actora se desempeñaba simultáneamente para Consolidar Comercializadora S.A.

    No obstante ello, niega que la liquidación abonada haya sido incorrecta, ya que, según manifiesta, en la misma se ha tenido presente comisiones devengadas y no abonadas en su oportunidad (no correspondientes al mes de diciembre de 2008), que no corresponden al mes en curso y que, por no ser mensuales (si bien son normales y habi-tuales) no pueden ser tenidas en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones y rubros no retenibles derivados de la finalización del contrato laboral que unió a las partes.

    Asimismo, solicita se rechace el reclamo sustentado en el articulo 2 de la ley 25.323, precisando que no se dan los recaudos necesarios para su aplicación, o en su defecto, de considerar este Tribunal que así sucede, se morigeren sus efectos en atención a la conducta demostrada por la ex empleadora en cuanto a la liquidación casi inmediata de los rubros abonados.

    Funda en derecho y ofrece pruebas.

    A fs. 36 la actora contesta el traslado de la resistencia a su pretensión, ratifica lo reclamado y manifestado en su escrito de demanda y solicita sustanciación.

    A fs. 45 se abre la causa a prueba.

    A fs. 50 el contador E.P. acepta el cargo de perito designado en au-tos.

    A fs. 56 obra constancia de fracaso de audiencia de conciliación conforme ar-tículo 51 del CPL.

    A fs. 61/76 obra presentación de pericia contable.

    A fs. 78 la actora observa la pericia contable presentada.

    A fs. 85/93 obra contestación del perito a la observación planteada por la acto-ra.

    A fs. 109 obra contestación a oficio de Correo Argentino, en la que se remite copia certificada del TCL 750470923 remitido por el actor y su pertinente informe de entrega y notificación.

    A fs. 124 obra contestación a oficio de Correo Argentino, en la que se remite copia certificada del TC 15844 remitido por el demandado y su pertinente informe de entrega y notificación.

    A fs. 139 se fija audiencia para vista de la causa a celebrarse el día 07 de julio de 2011, la cual se celebra en dicha fecha, conforme constancia de fs. 146.

    A fs. 147 se llama Autos para Sentencia.

    Y CONSIDERANDO:

    De conformidad con lo preceptuado por los Arts. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 69 del Código Procesal laboral se plantearon las siguien-tes cuestiones a resolver:

    PRIMERA CUESTION: Relación laboral.-

    SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.-

    TERCERA CUESTION: Intereses y costas.-

    A LA PRIMERA CUESTION EL DR. M.M.C. DIJO:

    La presente cuestión no reviste complicación alguna, puesto que no existe con-tradicción entre las partes respecto a la existencia del nexo laboral entre ellas, ni en las características y peculiaridades del mismo, en cuanto a tareas, remuneración acordada, categoría y extensión temporal.

    Conforme surge del relato de hechos realizado anteriormente, el tema en litigio versa sobre el criterio de la demandada para liquidar los rubros indemnizatorios y no retenibles abonados al momento del distracto y no sobre cuestiones atinentes a la exis-tencia o particularidades del contrato de trabajo que otrora unió a las partes en disputa.

    Así pues, independientemente de la cuestión del monto de la remuneración considerado para liquidar el finiquite de la unión de trabajo, lo cual será objeto de trata-miento a la hora de resolver sobre los rubros atinentes a la indemnización por despido y a los que de ella se derivan y relacionan, lo cierto es que, no existe controversia en el fondo de la Primera Cuestión tratada, motivo por el cual, no corresponde extenderme en ella, conforme a que no se ha presentado en ésta, polémica o desacuerdo que dilucidar.

    Respecto al convenio colectivo de aplicación a la causa, las partes no manifies-tan de manera expresa cual es o ha de ser el mismo (si bien tampoco existe controversia entre ellos al respecto), ni surge de la documentación acompañada, limitándose las par-tes en coincidir que la actora se encontraba registrada dentro de la categoría F. Promoto-res.

    Sin embargo, cabe mencionar que la demandada, celebró la convención Nº 431/01 E, que fue homologada por Resolución de la Secretaria de Trabajo Nº 71, la que es aplicable a todo el territorio de la Nación, motivo por el cual, la actora, como depen-diente de dicha empresa, se encuentra circunscripta a la misma. En ratificación de dicha opinión, la jurisprudencia ha resuelto que "Corresponde se aplique la CCT 431/01 E a la relación laboral entre la actora (promotora) y la demandada Consolidar AFJP. La misma fue homologada por resolución de la Secretaría de Trabajo Nº 71 el 24/4/01) y celebrada entre el Sindicato del Seguro de la República Argentina y la propia de-mandada con un ámbito de aplicación territorial que abarca todo el territorio de la Nación, para el personal que se desempeñe en la sede central de Consolidar AFJP SA, en sus sucursales, agencias o centros; así como toda otra empresa, asociada y/o controlada por aquélla o sus accionistas, dedicadas a la difusión, promoción y/o co-mercialización –directa o indirectamente- de productos afines con el objeto de su actividad". (CNAT Sala II Expte Nº 879/06 sent. 95744 16/5/08 " A., M. c/ Consolidar AFJP SA s/ diferencias de salarios")

    En atención a todo lo expresado, puedo afirmar que la Sra. G.A.-DREAM. se desempeñó para CONSOLIDAR AFJP S.A. como promotora, categoría F. Promotores, CCT 431/01, en los periodos comprendidos desde el 15 de febrero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2004 y desde el 28 de marzo de 2007 hasta el 12 de diciembre de 2008, fecha en que el mismo finalizó por despido sin causa dis-puesto por la accionada en autos.

    - ASI VOTO.-

    SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION DR. CESAR EDUARDO GUIÑA-ZU DIJO:

    Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. M.M.C., adhiere a su voto.

    .

    SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION EL DR. N.A.A. DIJO:

    Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. M.M.C., adhiere a su voto.

    A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. M.M.C. DIJO:

    Se reclaman del accionado las diferencias existentes entre los montos abona-dos y lo que por ley corresponde (a criterio del actor) por indemnización por despido, indemnización sustitución de preaviso, S.A.C. sobre preaviso...