Sentencia nº 44017 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Octubre de 2011

• Ponente: VIOTTI, MIQUEL, BOULIN
• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2011
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.017

Fojas: 190

En la ciudad de Mendoza a los veinticinco días del mes de octubre de dos mil once, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. A.M.V., S.M. y A.G.B., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 1.661/44.017 caratulados: "CEBRERO, M.D. Y OTS. C/ OMINT S.A. MEDICINA PRIVADA P/ ACCION DE AMPARO” originaria del Tribunal de Gestión Judicial Asociada Civil N° 1 de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 159, contra la sentencia de fs. 153/156.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?

2a. Cuestión: C..-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. V., M. y B..-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. A.M.V. dijo:

1. Que a fs. 159 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 153/156 que rechaza la acción de amparo deducida por los Sres. M.D.C. y A.C.B. contra “OMINT, S.A. Medicina Privada” tendiente a que se condene a la demandada a otorgar cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida (F.I.V.) por técnica ICSI.

   Al fundar el recurso a fs. 159/168, la apelante se agravia de la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el amparo, por considerar que no se cumplen los requisitos exigidos por la legislación sobre el amparo, en especial, la ostensible, evidente, manifiesta arbitrariedad e ilegalidad del acto impugnado. Afirma que al decidir el rechazo de la vía del amparo, la Juez a-quo no ha tenido en cuenta la edad de la actora, quien tiene 41 años, y por tanto, la utilización del proceso ordinario, implicaría el peligro en la salvaguarda de derechos fundamentales, como es el derecho a la procreación del hombre y la mujer, porque a medida que la mujer aumenta en edad, las tasas de éxito de los tratamientos disminuyen. Agrega que la Corte Suprema de la Nación ha dicho que: “Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto su objeto, más que de ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales. Concluye que la demora que conlleva otro tipo de acción y los tiempos procesales pautados en la normativa procesal deben llevar al convencimiento de que remitir la presente acción a un juicio ordinario implicaría un menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva.

   Critica la afirmación de la sentencia de que no se ha producido prueba que muestre un daño inminente a la salud del peticionante, porque no ha tenido en cuenta el concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud como “estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La infertilidad es considerada como una enfermedad según la O.M.S.; definida como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socio-económicos de crear una familia. Al ser la infertilidad una enfermedad, todo el sistema sanitario debe contemplar su tratamiento. Cita jurisprudencia y legislación provincial sobre el tema, así como los tratados internacionales.

   Además, considera erróneo el fundamento de la sentencia, en cuanto afirma que dictar una sentencia favorable, produciría una intromisión ilegítima en las atribuciones conferidas al Poder Legislativo y/o Ejecutivo. Sostiene que los jueces tienen la facultad de declarar en el caso concreto, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, sin que ello implique entrometerse en las atribuciones de los otros poderes y que su función no debe limitarse a ser meros intérpretes de la ley, sino que a través de su aplicación a un caso concreto, deben hacerse cargo del dinamismo que impregna la vida social y que traslucen los cambios que la ciencia imprime; citando el caso de la cirugía en supuestos de obesidad mórbida.

   Concluye que el hecho de que el tratamiento no se encuentre cubierto por el contrato suscripto por las partes, ni...