Sentencia nº 44777 de Primera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 6 de Febrero de 2013

• Ponente: NENCIOLINI
• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.777

Fojas: 298

En la Ciudad de Mendoza, a los seis dÃas del mes de Febrero de dos mil trece, se hace presen-te en Sala Unipersonal la Sra. Juez de la Excma. Primera Cámara del Trabajo la Dra. MarÃa del C.N., con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos nº 44.777 ca-ratulados “J.P.H. C/ LA SEGUNDA ART S.A. P/ENF. ACC.” de los cuales

RESULTA

Que a fs. 12/19 comparece el actor J.P.H. por intermedio de su apo-derado e inicia demanda contra la SEGUNDA ART S.A. por el reclamo de la indemnización devenida de una enfermedad profesional por la suma de $202.061,99 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses y costas.

Relata que trabajó ingresó a trabajar a la PenitenciarÃa de la Provincia en el mes de Agosto de 1983, en calidad de agente de seguridad en la División Seguridad Externa y tambien en la División de Seguridad interna. Que pasó a situación de retiro el 01-08-09. Que como conse-cuencia de las tareas que desarrollara a lo largo de su relación laboral, permaneciendo de pie durante casi toda la jornada de trabajo, debiendo manipular elementos pesados en forma per-manente, padece en la actualidad de trauma lumbar con un 40% de incapacidad laboral.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. 2 b), 8 incs. 3 y 4, 14 incs. b) para el supuesto de que se determina una incapacidad laboral superior al 50%, 21, 22 y 46 de la LRT.

Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

Que a fs. 29/40 comparece la demandada y contesta. En primer lugar, consiente la competencia del tribunal y plantea contra el progreso de la acción la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL ACTIVA Y PASIVA en virtud de no encontrarse vigente el contrato de afiliación al momento de su “primera manifestación invalidante” y además, porque su dolencia no serÃa atribuible al trabajo y que se tratarÃa de una enfermedad inculpa-ble.

Rechaza las inconstitucionalidades planteadas por los motivos que allà expone.

Impugna liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 43/44el actor contesta el traslado conferido por el art. 47 del C.P.L.

A fs. 46 y vta. el Tribunal dicta resolutorio declarando la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3, 21, 22 y 46 de la LRT.

A fs. 52 se dicta el auto de admisión de pruebas.

A fs. 70/94 glosa copia del legajo del actor remitido por la OSEP.

A fs. 96/176 el Gobierno de la Provincia remite legajo personal del actor.

A fs. 177/183 se agrega la pericia médica, la que otorga un 40% de incapacidad de la T.O.

A fs. 297 se lleva a cabo la audiencia de vista de causa, las partes rinden alegatos que-dando la causa en estado de dictar sentencia.

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.

SEGUNDA CUESTION: Vigencia del contrato de afiliación.

TERCERA CUESTION: Existencia de daño indemnizable.

CUARTA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. M.D.C.N. DIJO

El actor invoca la existencia de un vÃnculo de trabajo que lo uniera con el Gobierno de la Provincia en calidad de agente penitenciario, cumpliendo tareas desde el mes de Agosto/83 hasta el 01-08-09, fecha en que se acoge a la jubilación.

La instrumental acompañada, en especial el legajo personal del actor remitido por la empleadora, me permiten tener por cierta la vinculación laboral del actor bajo la dependencia del Gobierno de la Provincia por el periodo y en la categorÃa denunciados por éste en su cali-dad de agente de la PenitenciarÃa Provincial. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. M.D.C.N. DIJO:

VIGENCIA DEL CONTRATO DE AFILIACION.

El actor dirige su reclamo contra La Segunda ART S.A. Esta rechaza el reclamo en cuanto que el contrato de afiliación que lo uniera con la empleadora no estaba vigente al tiempo que conoce el actor la existencia de su patologÃa lumbar, planteando la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA Y ACTIVA.

Por su parte, el actor rechaza estas defensas, por un lado, en cuanto que la ART ac-tuante última, al momento en que se retira del cargo el actor, es la aquà demandada y por otro lado, porque la naturaleza laboral de la enfermedad que padece le obliga a responder a aque-lla.

A los efectos de resolver la Cuestión hay que hacer una aplicación armónica de distin-tas normas de la LRT respecto de la vigencia del contrato de afiliación, que se aparta de los principios generales que rigen a los contratos en materia civil a los fines de proteger al traba-jador al tiempo que sufrir una contingencia.

AsÃ, el art. 27 inc. 5) de dicho cuerpo legal, dispone que “la rescisión del contrato de afiliación estará supeditada a la firma de un nuevo contrato por parte del empleador con otra ART o su incorporación al régimen de autoseguro”.

El art. 49 ap.1 dispone que: “Las prestaciones serán abonadas, otorgadas o contratadas favor del damnificado o sus derechohabientes, según el caso, por la ART a la que se hayan efectuado o debido efectuarse las cotizaciones a la fecha de la primera manifestación invali-dante. Cuando la contingencia se hubiere originado en un proceso desarrollado a través del tiempo y en circunstancias tales que se demostrara que hubo cotización o hubiera debido haber cotización a diferentes ART, la ART obligada al pago según el párrafo anterior podrá repetir de las restantes los costos de las prestaciones abonadas u otorgadas a los pagos efec-tuados, en la proporción en la que cada una de ellas sea responsable conforme al tiempo e intensidad de exposición al riesgo”.

Cabe entonces determinar qué debe entenderse por “primera manifestación invalidan-te”, teniendo en cuenta que no hubo intervención de la ART en el tratamiento de la dolencia que denuncia el actor, ni tampoco en consecuencia de la Comisión Médica Regional, cuyo dictamen podrÃa haber dado una referencia cronológica concreta de conocimiento de la inca-pacidad al trabajador.

Siguiendo a la conceptualización que ha hecho nuestro Superior Tribunal, la “primera manifestación invalidante” ocurre cuando el trabajador toma un conocimiento cierto de su dolencia que lo discapacita o invalida y en cuanto que le está impidiendo desarrollar sus ta-reas habituales, precisamente por su caracterÃstica de “invalidante”. (S.C.Mza., Autos nº80.619 “Provincia ART en J. 11.695 “C.I. c/Dirección General de Escuelas p/Accidente”).

El actor toma conocimiento cierto de la dolencia y que lo incapacita laboralmente a través del certificado médico emitido por el Dr. Paolasso el 20-09-10 mientras que, el retiro del actor se produce el 01-08-09.

De la prueba instrumental arrimada a la causa, surge que La Segunda ART contrata el seguro con el Gobierno de la Provincia el 01-09-05. Dicho contrato dispone en su cláusula Tercera que âla vigencia del presente contrato será un año...