Sentencia nº 31127 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 24 de Mayo de 2006

• Ponente: GIANELLA, VARELA DE ROURA
• Fecha de Resolución: 24 de Mayo de 2006
• Emisor: Primera Circunscripción

En la ciudad de Mendoza, a los veinticuatro días de mayo de dos mil seis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. H.G. y T.V. de R., no así la Dra. G.D.M. por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 32.705/ 31.127, caratulada: M.A.E. POR SU HIJO MENOR ARCE MARIO CRISTIAN C/ MOYANO MARIO ARIEL Y OTS. P/ D. Y P. originaria del Décimo Juzgado Civil, Comercial y Minas de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 312, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 17de febrero de 2005, obrante a fs. 303/306, y sus aclaratorias de fs. 309 y fs. 311, la que decidió: desestimar la demanda incoada por la Sra. E.A.M.; imponer las costas a la parte actora y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 343, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., V. de R. y M..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. La sentencia apelada y el recurso de apelación.

   En contra de la sentencia que luce a fs. 303/306, emanada de la sra. Juez del Décimo Juzgado en lo Civil de Mendoza, apeló la parte actora (fs. 312).

   La magistrado decidió desestimar la demanda incoada por la sra. E.A.M. - por su hijo menor M.C.A.- en contra de M.A.M., B.M.;n de M. y M.E.M., impuso las costas a la accionante y reguló honorarios profesionales.

   Para resolver del modo señalado, tuvo en cuenta los siguientes antecedentes, en lo que interesa al recurso de apelación:

   1. Se inició la demanda de autos con motivo de la mordedura de un perro que sufrió el hijo de los actores el día 18 de julio de 1998, aproximadamente a las 21.30 hs., en el domicilio de los demandados, en donde el menor se encontraba acompañando a su progenitor, quien había sido contratado por aquéllos para realizar trabajos de albañilería.

   2. Consideraron los demandantes que el can era de propiedad de los demandados, el que respondía al nombre D.; el ataque tuvo como consecuencia los daños que le produjo la mordedura en el rostro, principalmente sobre el costado izquierdo.

   3. El sr. M.A.M., al contestar demanda, sostuvo que el menor y su padre se encontraban en la propiedad vecina, y que por encargo del progenitor fue a buscar una herramienta al predio de su propiedad, para lo cual escaló la pared que separaba a las heredades, utilizando como apoyo un horno, para saltar e introducirse en el inmueble en donde fue atacado por el perro en forma instintiva.

   4. El menor y su padre estaban realizando tareas de albañilería, por su cuenta y orden, en la propiedad que su padre les facilitara para vivienda y que el animal es de su exclusiva propiedad y cumple funciones de guardián en la entrada del inmueble, por ser la zona en donde habita conflictiva.

   5. El perro se encuentra atado y circula desde la entrada a la propiedad por calle Salmón, que se encuentra cerrada con una reja hasta el ingreso al inmueble donde habita y que es tranquilo y está vacunado.

   6. Las lesiones sufridas por el menor, en consecuencia, se debieron a la imprudencia del padre.

      La sra. Juez fundó el rechazo de la demanda en lo siguientes términos:

   1. El caso debe encuadrarse en las normas de los arts. 1.124 a 1128 del Código civil por tratarse de un animal doméstico y el daño ha sido sufrido por una persona, responsabilidad que se enmarca, conforme a la doctrina que cita, en la teoría del riesgo creado.

   2. De tal manera las causales de exoneración de la responsabilidad, luego de acreditada la intervención del animal, la calidad de propietario o guardián del demandado y la relación causal entre los daños y la actividad del animal, comprenden sólo la culpa de un tercero (caso del art. 1125 CC), la culpa de la víctima o el caso fortuito, y la especial prevista por el art. 1127 del CPC, vale decir que el animal se haya soltado o extraviado sin culpa del guardador, circunstancias que libera al dueño.

   3. En cuanto a la legitimación pasiva, la del sr. M.A.M. emana de su propia contestación de demanda, y la de los restantes accionados, cabe presumírsela en virtud de la incontestación de demanda y de que sí está probado que habitaban el inmueble.

   4. Los testimonios de fs. 255 y 256 son coincidentes entre sí y con los dichos aportados por la testigo de fs. 253, mientras que la declaración de fs. 167 no coincide ni con los hechos invocados en la demanda ni con la del sr. A. que a fs. 65 indica que su hijo no escalaba la pared, pues ambos subían por una escalera de 3 metros que les había proporcionado M. y luego, en su absolución de fs. 243, expresa que había mandado a su hijo a buscar una pala que estaba en el inmueble de M.; por tal razón el relato del testigo de fs. 167 debe descartarse, pues las partes no hicieron referencia a que el niño recibió un balde de mezcla y si el sr. A. estaba revocando la pared medianera del lado del vecino, no se entiende cómo esto pudo haber ocurrido.

   5. Debe tenerse por probado que F.A. estaba revocando una pared medianera del lado del vecino de M., sr. P., que A. padre pidió a su hijo que le trajera una pala que estaba en el recinto de M., por lo que subió a la medianera, saltó al horno del patio y de allí al piso, lo que provocó el ataque del can.

   6. Igualmente está acreditado que el accidente ocurrió en horas de la noche, por la fecha del hecho, la manifestación del sr. L.F.A. a fs. 56 y por la hora de ingreso del menor al Hospital de Maipú -0,50 hs.-, lo que ocurrió inmediatamente después del hecho, según la demanda.

   7. Está...