Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 27 de Septiembre de 2007, G. 2171. XLI

• Fecha: 27 Septiembre 2007

G., G.J. s/ fraude en perjuicio de la administración pública en forma reiterada -causa N1 19777/04- S.C. G. 2171, L. XLI.

S u p r e m a C o r t e :

I El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro resolvió rechazar el recurso de casación articulado por la defensa de G.J.G. contra la sentencia que lo condenó a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua (fs. 540/557, 433/444 de los autos principales, foliatura a la que haré referencia).

Contra ese pronunciamiento la defensa interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja (fs. 559/581, 592/610).

II 1. El agravio primario de la defensa se refiere a la violación del principio de congruencia por haberse dictado condena por el delito de peculado (art. 261, C.P.) cuando la elevación a juicio fue requerida por el delito de defraudación por administración fraudulenta, agravada por ser en perjuicio de una administración pública (arts. 173, inc. 71 y 174, inc. 51, C.P.) La otra tacha consiste en la falta de fundamento de que adolecería la condena en cuanto impone la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento.

2. El superior tribunal de la provincia rechaza primero el recurso de casación, desarrolla ampliamente los aspectos típicos del peculado y descarta que se haya afectado la congruencia porque "el hecho histórico reprochado se mantiene inalterable -libramiento de cheques a la orden del imputado ... o de la administración, para el pago de impuestos, y su cobro, con el posterior envío a los contribuyentes de comprobantes fraguados para ocultar la maniobra-...". En cuanto a la pena se sostiene que tanto el monto como la modalidad de su ejecución son poderes discrecionales de los jueces, mientras que el código de fondo exige la motivación de una condena de ejecución condicional pero no de aquella de cumplimiento efectivo.

Luego, no hace lugar al recurso extraordinario con el argumento de que la alegada incongruencia no guarda relación con la garantía constitucional en cuanto se sustenta en la subsunción legal, y no demuestra la modificación de extremos fácticos; en tanto, sobre la pena, reitera lo decidido al rechazar la casación y agrega que el escrito no critica la agravante particular considerada ("rol de dirección"), ni lo relativo a que la motivación no es exigible. En definitiva, porque los planteamientos de la defensa remiten a la interpretación de cuestiones de hecho y derecho común, sin ocuparse exhaustivamente de los argumentos dados por el a quo.

III En cuanto se alega afectación del principio de congruencia, en consonancia con el criterio del a quo, entiendo que el recurso carece del fundamento autónomo que exige el art. 15 de la ley 48, puesto que no se demuestra, en las circunstancias del sub lite, esa vulneración constitucional.

Esto es así porque el apelante sustenta el agravio en el cambio de calificación legal dispuesto por el tribunal a instancias del fiscal y en el análisis efectuado en la casación local sobre las figuras penales, mas omite referir concretamente a los hechos que fueron materia del juicio e indicar de qué manera se produjo la variación que, en su opinión, afectó la defensa del inculpado; cuando, justamente, esta circunstancia es la relevante para decidir la cuestión (Fallos: 242:227; 310:2094).

En efecto, V.E. tiene dicho que cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 314:333; 315:2969; 319:2959; 321:469 y 324:2133, voto del juez P..

A mi modo de ver, a tal doctrina se ajusta el caso en estudio, pues, en la declaración indagatoria obrante a fs. 133/134 del expediente remitido (que es parcial de acuerdo a lo consignado a fs. 161 vta., 31 párrafo), en el auto de procesamiento (fs. 152/164 vta.), en la requisitoria fiscal de elevación a juicio (fs. 205/222), así como en el acta y en la sentencia (fs. 421/423 y 433/444) puede observarse que los hechos imputados desde el inicio del proceso, debatidos por las partes en el juicio y fijados en la condena se refieren esencialmente al cobro de ciertos y determinados cheques, expedidos por los contribuyentes que se individualizan y destinados al pago de impuestos.

De todas maneras, aun en el supuesto de admitirse que en ciertos casos la diferente

adecuación típica puede importar un agravio constitucional, en la medida en que dicho cambio provoque el desbaratamiento de la estrategia defensiva del acusado, impidiéndole formular sus descargos (Fallos: 319:2959, voto de los doctores P. y B.) la omisión en que incurre el apelante al dejar de exponer cuáles son las defensas que se le habría impedido articular, afirmando irónicamente no saberlo (confr. fs. 568 vta.), y en qué medida habrían influido en la solución adoptada, impide considerar que éste pueda ser uno de esos casos, y reafirma la inadmisibilidad de su planteo (Fallos: 317:874).

En síntesis, pienso que la insistencia de la defensa sobre el verbo y requisitos típicos -en casos como éste, en el que el objeto procesal admite cualquiera de las subsunciones- sólo trasuntan su discrepancia con la interpretación del derecho común y la valoración de circunstancias de hecho y prueba, cuestiones ajenas, por regla y su naturaleza, al conocimiento de V.E.

IV En lo referente al quantum de la pena impuesta, tampoco advierto, ni la parte demuestra, una carencia de fundamentación que coloque al pronunciamiento dentro de los estándares de la arbitrariedad de sentencias (Fallos: 315:1658; 320:1463).

Al margen de que los tres años de prisión se compadecen con la escala punitiva que contempla el delito reprochado, el tribunal de juicio enuncia las pautas objetivas y subjetivas que pondera para graduarla, haciendo el a quo referencia al "rol de dirección que se le había confiado al imputado" como una "circunstancia agravante particular del caso". Esto pone en evidencia que, más allá de lo opinable, los jueces de la causa relacionaron y consideraron en forma conjunta los elementos incorporados para fijar la pena.

Sin perjuicio de ello, y en lo relativo a su cumplimiento efectivo, estimo que la situación planteada es análoga a la resuelta por V.E. en un fallo reciente -autos S. 579, XXXIX, sentencia del 8 de agosto de 2006-, donde se dijo que "si bien surge del citado art. 26 de la ley de fondo el mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no por ello el magistrado deberá dejar de lado el mandato implícito que lo obliga -con el fin de asegurar una debida defensa en juicio- a dictar sus fallos en términos de una derivación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa para resolver sobre una pena a cumplir en prisión".

V Con base en los argumentos y conclusiones de tal precedente, a los que remito, opino que V.E. puede, abriendo parcialmente la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, y con ese alcance, dejar sin efecto el fallo apelado, devolviendo las actuaciones para que, por quien corresponda, se estudie el punto.

Buenos Aires, 27 de septiembre de 2007.

L.S.G.W.