Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 21 de Marzo de 2006, N. 305. XLI

• Fecha: 21 Marzo 2006
• Número de registro: 600130

"N.H., M. y N.H., F. s/recurso de casación" S.C. N. 305, L. XLI.- S u p r e m a C o r t e:

I Mediante el auto de fs. 2849/65 del principal (al que me referiré en lo sucesivo), el juez a cargo de la instrucción ordenó que se practicara sobre las personas de M. y F.N.H. una extracción compulsiva de una muestra de sangre a los fines de la realización posterior de una peritación genética. Esta resolución fue apelada tanto por los afectados (fs. 2935/38) como por su madre adoptiva (fs. 2926/27).

Posteriormente, cuando ya se hallaba interviniendo un nuevo juez por haber sido recusado con éxito el anterior, los interesados efectuaron las presentaciones que lucen a fs.

3242/3285. En ellas mantuvieron su oposición a la realización de la medida en los términos en que había sido ordenada, expresaron los fundamentos de esa tesitura y ofrecieron someterse voluntariamente a la extracción de sangre bajo las condiciones que explicitaron.

Paralelamente, se presentaron en el incidente de apelación y desistieron el recurso por considerar que la cuestión había devenido abstracta al haber expresado en el principal su conformidad para la realización de la medida, si bien con los condicionamientos del caso (fs.

3233). Por su parte, y en atención a lo manifestado precedentemente, también fue desistido el recurso de apelación interpuesto oportunamente por su madre adoptiva (fs. 3232 y ratificación de fs. 3307).

"N.H., M. y N.H., F. s/recurso de casación" S.C. N. 305, L. XLI.- La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, por mayoría, tuvo por desistidos ambos recursos (fs. 3303/6 y 3313/14). En sus disidencias parciales, el doctor M. advirtió que el desistimiento dejaría firme la resolución de fs. 2849/65, no obstante lo cual se mantenía, al mismo tiempo, la oposición a que la medida fuera realizada en los términos en que había sido ordenada en ese auto. Por ello, propició que, previo a resolver, se citara a los impugnantes para que dentro del tercer día manifestaran expresamente "si acceden a realizar voluntariamente el examen de histocompatibilidad conforme surge de la resolución dictada a fs. 2849/2865...". Este criterio no fue compartido por los dos magistrados restantes que integraron la mayoría.

Casi un año después, sin que hubiera sido cumplida, el nuevo juez de la causa dejó sin efecto la diligencia ordenada en el auto de fs. 2849/65 en cuestión, dictado por su antecesor, y ordenó practicar el examen genético en las condiciones solicitadas por los afectados (fs. 3573, punto IV).

Apelada esta resolución por la querella (fs. 3591), la Cámara de S.M. tomó nuevamente intervención en el caso y decidió en lo que aquí interesa revocar la decisión del juez a quo, y ordenar que la extracción de sangre y la peritación genética fueran practicadas en términos similares a los dispuestos, en su momento, en el auto de fs. 2849/65, esto es, con o sin el consentimiento de los afectados, en relación con las familias de los querellantes y ante el Banco Nacional de Datos Genéticos (fs. 3782/3838).

"N.H., M. y N.H., F. s/recurso de casación" S.C. N. 305, L. XLI.- Frente a esta decisión, los afectados interpusieron un recurso de casación que fue declarado mal concedido por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal. En sustento de su decisión, los magistrados sostuvieron, en esencia, que los interesados "...renunciaron a sus derechos voluntariamente y más allá de que afirman haberlo hecho condicionadamente, tal condicionamiento no fue receptado oportunamente por el a quo, en este sentido, cabe destacar que sólo se lo tuvo por desistido, sin decir nada en los votos de los vocales P. y R. sobre tales condiciones y en una disidencia Dr. M. se les advierte a los recurrentes con una cita de C.O. que el efecto del desistimiento es la firmeza de la sentencia o resolución impugnada, es decir de lo resuelto a fs. 2849/2865".

Y concluyeron que "de lo expuesto es posible afirmar que los recurrentes intentan reeditar planteos que ya fueran resueltos y que, en razón de los principios de preclusión y progresividad, no pueden ser tratados nuevamente" (fs. 136 del incidente).

Contra este pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 176/177 del incidente.

II Si bien es cierto que la apelación extraordinaria (artículo 14 de la ley 48) es improcedente cuando se pretende revisar decisiones de los tribunales de la causa en materia de admisibilidad de recursos, V.E. ha hecho excepción a ese principio y la ha admitido, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y defensa en juicio, cuando concurren

"N.H., M. y N.H., F. s/recurso de casación" S.C. N. 305, L. XLI.supuestos de arbitrariedad (Fallos: 321:2243 y 322:2080, entre otros) y la resolución impugnada resulta, por sus efectos, equiparable a sentencia definitiva (doctrina de Fallos:

313:1113; 318:2481 y 2518; y 319:3370).

A mi modo de ver, esta situación excepcional es la que se ha configurado en el caso, pues advierto que el a quo prescindió de las constancias del expediente al resolver como lo hizo. En efecto, ya de la reseña anterior se desprende que la apelación desistida que invoca el tribunal como fundamento se hallaba encaminada a cuestionar un auto que fue dejado sin efecto posteriormente por el nuevo juez que asumió la dirección del proceso. En contra de lo que sostiene el a quo, no se trató entonces de un intento de reeditar una vía recursiva en su momento desistida, sino de la apertura de una nueva respecto de una resolución distinta, como es la de fs. 3782/3838, dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín a partir de una impugnación de la querella, que hizo renacer el agravio de la parte ahora recurrente, al revocar la de fs. 3573 en cuanto había recogido sus reclamos.

El déficit señalado, de conformidad con la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por el Tribunal, priva al pronunciamiento de fundamentos suficientes que lo sustenten y lo descalifica como acto jurisdiccional válido (Fallos: 322:3084; 323:3909 y 324:3524, entre otros).

III

"N.H., M. y N.H., F. s/recurso de casación" S.C. N. 305, L. XLI.- A mérito de lo expresado, opino que corresponde hacer lugar al recurso y dejar sin efecto la resolución apelada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra con arreglo a derecho.

Buenos Aires, 21 de marzo de 2006.

E.R.