Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Febrero de 2004, M. 2364. XXXVIII

• Emisor: Procuración General de la Nación

M. 2364. X.M., O.L. y otros c/ Caja de Reti- ros, Jubilaciones y Pensiones de la P.F.A. s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de seg.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - Contra la sentencia de los integrantes de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, que revocó parcialmente la de la anterior instancia, la demandada, Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina, interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fojas 204.

El recurrente reclama se revoque el decisorio atacado en cuanto confirma el del magistrado de grado que le ordena el pago del suplemento "Trabajos Extraordinarios", contemplado por el artículo 108 inciso h) del decreto S 4.639/73 integrando, el concepto sueldo de la actora, lo que resulta arbitrario, confiscatorio del patrimonio de su mandante y del erario público del Estado.

Asevera que para determinar la generalidad de un suplemento no se considera la cantidad de personal que lo percibe, sino que se debe observar qué requisitos o condiciones se han de cumplir para acceder a él, circunstancias estipuladas en la norma que lo creó. Así, en los informes presentados por la Secretaria de Inteligencia, se precisó que los agentes beneficiarios de dicho suplemento cumplen con un número de horas de trabajo que exceden las treinta y cinco horas semanales o cumplen funciones en actividades correspondientes a otro sub-cuadro de mayor procedencia.

Por otro lado, sostiene que al no incluirse el citado suplemento en el haber previsional, no se ha violado el principio de movilidad de las prestaciones dado que tal precepto está dirigido a todas aquellas sumas sujetas a aportes jubilatorios, circunstancia que no ocurre con el adicional en cuestión. Si así sucediera - continúa - se estaría incurriendo

en una transgresión al espíritu del artículo 96 de la ley 21.965, y al propio decreto de su creación, el que es terminante en cuanto a su alcance, resultando de ello una manifiesta inequidad con respecto al personal en actividad, ya que le otorgaría a los pasivos una mayor remuneración de lo que le corresponde al mismo grado, nivel y antigüedad que poseía la actora al momento del cese y los que no cumplen con los requisitos especiales para obtenerlo.

Asimismo, alega que no se tuvo en cuenta el carácter excluyente que tiene la percepción del suplemento "por mayor responsabilidad" respecto del de "trabajos extraordinarios", dado que el apartado 4.1 de la resolución de la S.I.D.E.

872/86 así lo dispone, circunstancia que entiende aplicable al caso, toda vez que se probó en autos que los actores perciben el primero.

También considera que la sentencia en crisis omitió considerar normas aplicables a la causa, desconociendo las exigencias de una interpretación sistemática del orden jurídico, debido a que ordenó incluir el suplemento reclamado dentro del concepto sueldo.

Agrega que el Poder Ejecutivo Nacional creó, en uso de sus facultades propias, (arts. 74 y 75 de la ley 21.965 y 19,101) el suplemento en cuestión como no remunerativo y no bonificable, además de determinar la manera en que sería calculado. Es decir - continúa - que la voluntad del administrador no deja lugar a dudas respecto a que creó un suplemento que no se proyecta sobre otras prestaciones que se establecen en porcentaje sobre el haber mensual.

Expresa que si se incrementa la base del cálculo se deja de lado el principio de proporcionalidad del haber - art. 96 ley 21.965 - entre los activos y los pasivos.

Advierte que, de esa manera, se coloca a los actores en una situación de indebido privilegio no sólo con relación

M. 2364. X.M., O.L. y otros c/ Caja de Reti- ros, Jubilaciones y Pensiones de la P.F.A. s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de seg.

Procuración General de la Nación al resto del personal jubilado, sino también respecto del agente que se encuentra e servicio efectivo, en abierta violación de la garantía de igualdad consagrada en el artículo 16 de la Carta Fundamental.

Por último, pone de resalto que de la solución alcanzada por el juzgador fluye la gravedad institucional, ya que la proyección de decisiones judiciales de este tipo, consideradas en conjunto, traerían efectos destructivos para con el sistema.

Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso.

- II - En primer término, cabe precisar que los agravios, traídos por la apelante, configuran cuestión federal suficiente para declarar procedente el recurso interpuesto, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de carácter federal y la sentencia del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el recurrente funda en ellas (v. Fallos 310:1873; 320:735; entre otros).

Es dable precisar, entonces, que para que un suplemento de estas características deba ser tomado en cuenta para calcular el haber jubilatorio, se requiere, por un lado, que la norma de creación lo haya otorgado a todo el personal en actividad, sin ser necesario cumplir con ninguna circunstancia específica para su otorgamiento, se accede a ella por la sola condición de pertenecer a la institución y por otro , en el caso en que de la norma no surja su carácter general, en la medida que se demuestre de un modo inequívoco que la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados lo percibe y que importe una ruptura de la razonable proporcionalidad que debe existir entre el sueldo en actividad y el haber de retiro (v. S.C. "A.B. de D. y otros c/

Estado Nacional - Ministerio de Defensa" (v. Fallos 323:1049) causa "Osiris G.

Villegas y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa" (v. Fallos 323:1061)).

Surge de las constancias del expediente que se cumple la segunda de las circunstancias descriptas, según lo informado a fojas 126, por el Sub-Director de asuntos Jurídicos de la S.I.D.E., razón por la cual se debe desestimar el reclamo de la quejosa en este punto.

Por otro lado, estimo que le asiste razón al recurrente en cuanto se agravia de que el juzgador decidió que se incluyera en el rubro sueldo el complemento que nos ocupa, dado que el inciso h) del artículo 15 de la ley 19.373 determinó que dicho adicional representaría sólo hasta un 20 % del sueldo correspondiente, circunstancia que no permite encuadrar el presente supuesto dentro de las pautas estipuladas por V.E., en Fallos 322:1.868 (ver en especial los puntos 10, 11, 12 y 13).

Por último, debo decir que resulta improcedente lo expresado por la demandada en cuanto a lo estipulado por la Resolución 872/86 de la Secretaría de Inteligencia, por cuanto el a-quo ordenó que se cumplimente lo referente a este suplemento de acuerdo a lo prescripto por ella.

Por tanto, opino que se debe declarar parcialmente procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia en lo que hace a la inclusión del adicional en el rubro sueldo.

Buenos Aires, 26 de febrero de 2004 Es copia F.D.O.