Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 14 de Noviembre de 2003, B. 65. XXXIX

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

B. 65. XXXIX.

RECURSO DE HECHO

B. de K.S., G.H. c/G., J.A. y otros.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

La Sala "M", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocó la sentencia de la jueza de grado, e hizo lugar a la demanda incoada por la actora reclamando los daños y perjuicios que dijo haber sufrido a raíz de una mala praxis médica (v. fs. 1679/1686).

Para así decidir, relató en primer término que en el caso, tras la aparición de determinados síntomas en el señor K.S., se le diagnosticó quiste coloide en el tercer ventrículo cerebral, que le ocasionaba un cuadro de hidrocefalia; se aconsejó entonces la extracción del quiste por cirugía, advirtiéndosele únicamente -conforme a la versión de la actora- que se trataba de un lugar de difícil acceso y que entre las posibles secuelas a lo sumo podía esperarse una pérdida de memoria por seis meses. Efectuada la cirugía por el equipo médico de la demandada, el paciente sufrió un accidente cerebro-vascular por una crisis hipertensiva inmediata a la cirugía, padeció asimismo convulsiones, ingresó en estado estuporoso o de coma, y tras varias semanas fue reintervenido para colocarle una válvula para drenar un nuevo cuadro de hidrocefalia (de etiología distinta al anterior, conforme al dictamen pericial). Como resultado de lo descripto, el señor K.S. quedó con una demencia vascular, con deterioro funcional en las actividades de la vida diaria, de seriedad para interferir con su funcionamiento ocupacional y social, que requiere el cuidado de sus allegados, siendo con posterioridad declarado insano judicialmente.

Sostuvo la Sala que en autos no se acreditó que, al tiempo del hecho médico, haya habido consentimiento informado del paciente o de su esposa o familiares allegados. Manifiesta que la carga probatoria de tal extremo pesaba sobre los

demandados, y no sobre la actora como lo entendió el fallo del inferior, pues resulta de cumplimiento imposible acreditar la falta de algo, configurándose lo que ha dado en llamarse prueba negativa o diabólica.

Respecto del consentimiento informado citó a Highton y Wierzba, señalando que estas autoras aconsejan la exteriorización escrita considerándola necesaria para toda operación que ponga al paciente en estado de inconciencia, a menos que se trate del estado de necesidad o urgencia, supuesto que no es el de autos donde se trató de una cirugía programada.

A mayor abundamiento dijo que sellaba la suerte adversa a la postura de la demandada, el hecho de que hubiera requerido consentimiento escrito para un acto médico menor como fue un estudio angiográfico el día anterior a la intervención quirúrgica, cuya copia acompañó a fs. 1138, lo cual genera graves sospechas de que no ocurrió lo mismo con la intervención motivo de estas actuaciones.

Consideró importante destacar que tampoco se le informó sobre la existencia de otros abordajes y técnicas quirúrgicas por las que pudo razonablemente optar, lo que violenta insoslayablemente la doctrina del consentimiento informado que venía reseñando. Esto se conecta -prosiguió- con que el perito designado de oficio informó que existía la alternativa de una técnica por vía endoscópica que arroja mejores resultados, agregando que si bien la técnica utilizada por el demandado doctor G. podía considerarse correcta, se habían descripto para la época aportes de técnicas con menores riesgos.

Añadió, más adelante, que también quedó acreditado en autos, con la fuerza que cabe asignarle a las conclusiones del dictamen pericial de oficio, que la demandada incurrió en una grave e imputable negligencia al retardar la solución de

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Procuración General de la Nación las complicaciones post quirúrgicas que sufriera el paciente, demorando la colación de una válvula Shunt para solucionar la hidrocefalia evolutiva que padecía, y aún no advirtiendo o negando la presentación de una complicación como fue el accidente cerebro vascular de origen hipetensivo consignando en la historia clínica "se descarta complicación post-quirúr-gica", punto que es cuestionado por el experto designado en autos calificando la anotación de "falsa" a fs. 1344 vta.

Agregó que, además, el informe pericial dejaba entrever que la actuación del demandado al utilizar la técnica de cirugía transcallosa no habría sido de primer nivel, dado que ciertos daños serios observados no se compatibilizan con el desempeño que exige la prudencia y diligencia de la actividad de un neurocirujano de su categoría.

Se refirió luego a la citada en garantía por el demandado G., "La Íbero Platense Cía. de Seguros S.A.", quien opusiera falta de acción por haber expirado el plazo de cobertura. El interesado G. impetró la inconstitucionalidad de la cláusula de tipo "claims made" que contenía la póliza que suscribiera. Este planteo -prosigue el juzgador- no fue mantenido en esta instancia por ninguna de las partes interesadas, por lo que entendió que la cuestión escapaba al marco del recurso.

Estimó la reparación por la incapacidad de la víctima en $ 200.000, sopesando sus condiciones personales (edad, profesión, nivel sociocultural, etc...), y determinó el daño moral en $ 150.000, teniendo en cuenta lo reclamado y lo resuelto en precedentes de esa Cámara.

-II-

Contra este pronunciamiento los codemandados interpusieron recurso extraordinario -"S.P.M. Sistema de Protección

Médica S.A.", "S.T.S.A." y la citada en garantía "Juncal Compañía de Seguros S.A." a fs. 1701/1735, y el doctor J.A.G. a fs. 1736/1787 vta.-, cuya denegatoria de fs.

1807 y vta. motiva la presente queja promovida en conjunto por todos los nombrados.

Alegan arbitrariedad de la sentencia, ocupándose en primer término de la prueba del consentimiento informado.

Manifiestan que el a-quo fundó su opinión de que la carga de la prueba pesa sobre el médico, en la doctrina que extrajo de la obra de Highton y Wierzba "La relación médico-paciente: el consentimiento informado". Dicen que estas autoras no afirman tal cosa, sino que hablan de la conveniencia y hasta la necesidad para el médico de procurarse una autorización escrita del paciente en casos como el de autos, pero no indican que esto sea una regla jurídica.

Afirman que ni aún con la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica, se llegaría en el caso a una inversión de la carga de la prueba.

Aducen que, de todas maneras, existe prueba de que, tanto el paciente como su esposa estaban informados de la magnitud y riesgos de la cirugía a la que aquél se sometía, y para ello remiten al propio escrito de la demanda, de donde surge, además, que la esposa creía en las bondades de otra conducta terapéutica, como la colocación de una válvula de derivación, y que, aún así, optó el paciente por la cirugía a cielo abierto mediante el abordaje transcalloso.

En cuanto al requerimiento de una autorización escrita para el estudio anterior a la intervención, manifiestan que, contrariamente al razonamiento del juzgador, lo lógico es suponer que también se la pidió para llevar a cabo la cirugía y que si aquélla se acompañó y ésta no, ello es debido a que se extravió o se destruyó; pero que lo verdaderamente

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Procuración General de la Nación determinante es que la autorización escrita no es exigible jurídicamente.

Se agravian asimismo del argumento de que no se informó al paciente sobre la existencia de otro abordaje y técnica quirúrgica que arroja mejores resultados y menores riesgos (vía endoscópica), y de que el juzgador consideró a este punto como decisivo. Señalan, en primer lugar, que se ha conculcado el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4°, y 163, inc. 6° del Código Procesal), toda vez que este capítulo no fue propuesto en la demanda y, por lo tanto, no integró la litis ni los ofrecimientos de prueba efectuados por las partes. En efecto -prosigue-, el actor no cuestionó la técnica elegida sino la decisión quirúrgica en sí misma por considerar que la dolencia podía resolverse con la colocación de una válvula.

Sin perjuicio de lo expresado, argumentan que existen constancias en autos de las que surge que en el año 1995, fecha de la intervención quirúrgica, la técnica endoscópica era novedosa y no tenía acreditación científica suficiente en nuestro medio, que la calificara como una verdadera alternativa a la vía transcallosa.

También denuncian arbitrariedad en cuanto a la supuesta tardanza en la detección de complicaciones postquirúrgicas. Refieren que surge de la prueba rendida que el paciente fue evaluado y seguido en el post-operatorio, en la unidad de terapia intensiva y en la de intermedia, por diversos médicos; que de la historia clínica resulta un seguimiento diario en distintas especialidades, y que el perito oficial no explica por qué habla de "alguna tardanza", y, finalmente, si se pretendiera sostenerla, no existe daño conectado con la misma.

Califican de dogmática la afirmación del perito en

orden a que en caso se observaron lesiones no esperables en el desempeño de un cirujano de alto nivel, pues ello surge de una manifestación infundada del experto que se contradice con el análisis que, previamente, había realizado en relación a la actuación profesional del codemandado doctor G. al afirmar que no hubo un proceder médico que escapara a las reglas de la praxis médica.

T. asimismo de arbitraria la cuantificación de los daños, argumentando que el actor no ofreció prueba alguna para acreditarla, y que los parámetros considerados son parte de una análisis defectuoso de la prueba producida, porque fija como existente una situación económica social del paciente, previa a la cirugía, que no está probada, infiriéndose lo contrario de los elementos agregados en autos.

Dicen que el actor no aportó ninguna prueba respecto a sus ingresos mensuales, surgiendo de otras pruebas que estaba sin trabajo, presentaba un cuadro depresivo y se hallaba abocado a tareas sociales de recuperación de alcohólicos, como era él.

Expresan finalmente que se ha fallado "citra petitum" pues, con fundamento en que la cuestión no fue mantenida en segunda instancia, la Cámara se excusó de resolver respecto del planteo sobre nulidad e inconstitucionalidad de la cláusula claims made introducida por el doctor G. en contra de su citada en garantía. Sin embargo -dicen-, se omitió considerar que la resolución recaída en primera instancia, que rechazaba la demanda, no causó agravio al doctor G. y, por lo tanto, le era irrecurrible; y que, al haberse modificado el fallo del inferior, correspondía a la alzada resolver la cuestión introducida al momento de trabarse la litis, es decir, el planteo de inconstitucionalidad y nulidad de la cláusula claims made contenida en la póliza de la que el

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Procuración General de la Nación doctor G. resultaba asegurado.

-III-

Debo decir, en primer lugar que, en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico. "...Es que la obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer, es de medios o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado..." "...Al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y, desde luego, el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor..." (conf. J.B.A., "Resposabilidad Civil y Otros Estudios" T. III, Prueba de la culpa médica, pág. 259).

Por otra parte, teniendo presentes las constancias de autos, no parece que el paciente y su esposa no estuvieran advertidos de la magnitud y de los riesgos de la cirugía, a la que -vale decirlo- finalmente se sometió pese a manifestar en la demanda que consideraban que la dolencia podría solucionarse con la colocación de una válvula. Conforme a las propias expresiones de su escrito inicial, sabían que se trataba de una intervención muy complicada por el difícil acceso al quiste a extirpar, y que la situación del paciente era sumamente grave ya que, de continuar con el quiste en el cerebro, corría peligro de muerte súbita, circunstancia que fue

confirmada por el informe pericial (v. fs. 1233 vta./1234, respuestas a las preguntas 19, 21 y 24). Cabe señalar, en dicho contexto, asimismo que, el hecho que en el caso, se haya requerido una autorización escrita para el estudio angiográfico anterior a la cirugía, constituye -a mi ver-, un indicio de que los actores estaban informados de tal cirugía.

Finalmente, se advierte que la cuestión sobre la alternativa de una intervención endoscópica, de un lado, no formó parte de la litis por no haber sido propuesta en la demanda, en la que solamente se insistió en que no debió practicarse la cirugía sino que hubiera correspondido colocar una válvula; y de otro, conforme al informe pericial, la vía transcallosa es la usual desde 1970 (v. fs.

1229 vta.), se encuentra ampliamente respaldada por la doctrina médica, no existiendo estadísticas de cual vía o conducta es en la actualidad más frecuente (v. fs. 1235, respuesta a la pregunta 36) y la vía transcallosa puede considerarse correcta para la época (v. fs. 1296 "in fine" y vta.).

-IV-

No obstante lo expuesto, se observa que el perito oficial advirtió sobre daños serios que no se compatibilizan con el desempeño que exige la prudencia y diligencia de la actividad de un neurocirujano del nivel del demandado, pues dijo que no es una complicación observada en la literatura especializada, la oclusión importante presente en el caso, del extenso infarto en la región frontal derecha por oclusión en el territorio de la rama frontal interna, rama de la arteria callosa marginal; unido a las lesiones isquémicas observadas en ambas regiones frontales yuxtadural frontales. Añadió que su diligencia tampoco se observó en el control de la historia clínica, donde se consignó por su hijo M. en su

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Procuración General de la Nación descripción de la tomografía computada de urgencia -solicitada por la complicación del inmediato post-operatorio de origen hipertensivo hemorrágico- que "Se descarta complicación postquirurgica". E ilustró que el post-operatorio se extiende en lo referente a complicaciones inherentes a la operación, al menos, por el tiempo de una semana, por lo que dicha observación es falsa y debió ser corregida (v. fs. 1344 vta.).

Ello no se ve alterado por el argumento de los recurrentes en orden a que estas manifestaciones no hallan basamento en probanzas de autos ni en el informe del perito oficial, quien -dicen- se "descontrola" ante las impugnaciones que se le formulan. En efecto, examinando en informe pericial, presentado -obviamente- antes de las impugnaciones, se lee a fs. 1237 vta., que la etiología de la enfermedad diagnosticada del actor, es secundaria a las lesiones vasculares multi-infarto producidas durante la internación por la intervención de resección del quiste coloide efectuada con fecha 14/7/95; y a fs. 1238, bajo el título de "Lesiones vasculares que padece isquémicas cerebrales por multi-infartos", se expresa que la lesión focal ubicada en la región frontal parasagital córtico-subcortical derecha (la mayor de ellas) corresponde a la oclusión en el territorio de la arteria calloso-marginal (frontal interna) de ese lado; y que la lesión en el territorio de la arteria callosomarginal (rama de la arteria cerebral anterior), pudo lesionarse en el caso, dado el informe de la tomografía computada de 5 días siguientes a la operación: "A nivel de la región parasagital frontal derecha se observa un imagen hipodensa cortico-subcortical, que impresiona de aspecto post-quirúrgico"; manifestando más adelante que "...correspondiendo la oclusión en el territorio de la arteria callosomarginal, pudo lesionarse en el caso, al ocluirse (comprimirse) al reclinarla durante la separación de

los hemisferios cerebrales, y la colocación del microscopio quirúrgico, concluyendo a fs. 1238 vta. que esta lesión sería probablemente secuela post-quirúrgica.

En consecuencia, las críticas de los quejosos en el sentido expuesto, no alcanzan para rebatir los argumentos del juzgador que lo llevaron a considerar que el informe pericial dejó entrever que la actuación del demandado en la cirugía practicada no había sido del nivel exigible, dados los serios daños observados que demuestran un desempeño no acorde con el que requiere la prudencia y diligencia de dicha actividad quirúrgica.

-V-

Respecto de la cuantificación de los daños, las críticas de los quejosos -a mi ver- no alcanzan para refutar mediante argumentos conducentes las conclusiones del a-quo, y, consecuentemente no resultan suficientes para evidenciar una decisiva falta de fundamentación en el decisorio.

En este orden, se advierte que sólo traducen diferencias de criterio con el juzgador, y no consiguen rebatir las consideraciones en que se apoya el pronunciamiento recurrido, máxime frente a la excepcionalidad del remedio que se intenta, tratándose en definitiva de asertos que no compete a la Corte revisar, ya que se encuentran vinculadas a cuestiones de hecho, prueba y derecho común (v. doctrina de Fallos:312:1859; 313: 473 y sus citas, entre otros). No está demás recordar que los magistrados no están obligados a analizar todos y cada uno de los elementos que se arriban al pleito, cuando los elegidos alcanzan para convencer sobre la racionalidad de la valoración efectuada.

-VI-

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad inter-

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Procuración General de la Nación puesto por el demandado G. respecto de la cláusula tipo "claims made" que contenía la póliza que lo vinculaba con "La Íbero Platense Cía. de Seguros S.A.", estimo correcto su rechazo por el juzgador en razón de que no fue mantenido en la alzada. Es más, no obstante su relato entre los antecedentes de la causa, sus argumentos ni siquiera fueron reiterados o mantenidos como agravios en el recurso extraordinario (v. fs.

1784 del principal, y fs. 438 vta./439 de la queja). Cabe tener presente, asimismo, por una parte, que la jueza de grado se había pronunciado sobre el particular en contra de las pretensiones del demandado, compartiendo los fundamentos de la señora F., a los que remitió por razones de brevedad (v. fs.

1521 vta).; y por otra, que era una circunstancia previsible que la Cámara, ante la apelación de la actora, aceptase sus agravios, lo que obligaba al demandado a mantener el planteo de la cuestión contra su Compañía de Seguros citada en garantía, pues, de otro modo, cabe considerar que abandonó el cuestionamiento.

Por todo lo expuesto, estimo que debe rechazarse la presente queja.

Buenos Aires, 14 de noviembre de 2003 Es Copia N.E.B.