Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 4 de Noviembre de 2003, B. 1042. XXXVII

• Emisor: Procuración General de la Nación

2. 1042. XXXVII.

   RECURSO DE HECHO

   B., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

   - I - A fs. 160/162 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala "K") confirmó el pronunciamiento de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo deducida por C.B. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -por la cual se ordenó al Poder Ejecutivo local, para que en las sucesivas designaciones de personal, considere la preferencia que el Estatuto Constituyente de la Ciudad otorga al actor y a motivar la desestimación de su nombramiento cuando éste se haga a favor de otro postulante con igual idoneidad- a la vez que impuso las costas al demandado y el pago de astreintes a razón de $ 20 por cada día de demora en el cumplimiento de la sentencia desde su notificación.

   Para así decidir -en lo que aquí importa- sus integrantes señalaron que la administración no había dado curso a los reiterados reclamos del accionante, formulados desde el 6 de agosto de 1996, para que se le designe en el Escalafón General del demandado de conformidad a lo establecido en el art. 11 de la ordenanza 37.945, como tampoco había dado cumplimiento a la recomendación de la Defensora del Pueblo de la Ciudad en ese sentido.

   En tales condiciones, y sobre la base de estimar que la ejecución de la sentencia podía ser de difícil comprobación, fijaron el pago de astreintes por cada día de demora a fin de lograr, por una parte, que el actor obtuviera un beneficio económico, a la vez que, de manera indirecta, poner en evidencia que su designación resultaría más conveniente a las finanzas públicas que el pago de la multa.

   - II - Disconforme con tal pronunciamiento, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dedujo el recurso extraordinario de fs. 206/226, cuya denegatoria da lugar a la presente queja.

   Afirma que la decisión del a quo, al imponerle sanciones conminatorias sin constatar el incumplimiento del mandato judicial en los términos del art. 37, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sin darle oportunidad de articular las defensas tendientes a acreditar la inexistencia de tal incumplimiento, afecta la garantía constitucional de defensa en juicio.

   En esas condiciones, sostiene que se ha realizado una interpretación distorsionada de las astreintes, al dotarlas de un carácter resarcitorio del que carecen, pues del art.

   666 bis del Código Civil y del art. 37 citado surge que dichas penas tienen una naturaleza jurídica compulsiva y no indemnizatoria de un daño (que, además, no ha sido probado), de carácter provisional, que no pasan en autoridad de cosa juzgada porque están destinadas a vencer la resistencia del deudor y no a resarcir al actor por la demora en resolver sus reclamos. También señala que la medida aplicada es prematura, toda vez que se funda en la eventual falta de cumplimiento de una resolución que aún no goza de exigibilidad.

   Alega, en definitiva, que se omitieron respetar los recaudos legales que habilitan su procedencia, en cuanto a la necesidad de que sean solicitadas por la parte interesada, se acredite el incumplimiento del pronunciamiento firme y que, previo a su imposición, medie intimación del juez de la causa a cumplir con la sentencia.

   Por último, considera que la decisión de imponerle las costas es arbitraria, toda vez que el art. 14 del Estatuto

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   B., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

   Procuración General de la Nación Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires dispone que la acción de amparo será gratuita, cualquiera sea el resultado definitivo.

   - III - Ante todo, cabe recordar que los agravios atinentes a la interpretación y aplicación de las normas de derecho común y procesal, al igual que la revisión de las sanciones impuestas por los jueces, remiten a cuestiones ajenas, como principio, a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (confr. doctrina de Fallos: 313:164). Sin embargo, a mi modo de ver, tales circunstancias no constituyen óbice para invalidar lo resuelto, cuando -como acontece en el sub litecon menoscabo a la defensa en juicio, el tribunal superior de la causa, al aplicar las medidas conminatorias se apartó de los criterios aceptados en la materia, sin considerar la finalidad propia del instituto, al punto de desnaturalizar su condición de medio de coerción y prescindir de que actúa como presión psicológica sobre el deudor, pues sólo se concretan en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial (Fallos: 322:68).

   Por tales motivos, estimo que resultan procedentes los agravios del apelante referidos al carácter conjetural y dogmático de las consideraciones efectuadas por el a quo para aplicarlas, ya que no se basan en la existencia de un perjuicio concreto y actual sino que sólo presuponen una actitud renuente de la demandada en acatar el fallo y la imposibilidad de hacerlo efectivo (confr. doctrina de la sentencia de V.E. in re: C.955, L.XXXV, "Casas, R. c/ ANSeS s/ restitución de beneficio", del 3 de octubre de 2002).

   De esta manera, se ha omitido ponderar que dichas medidas alcanzan a quien, después de dictadas, persiste en su desafuero (Fallos: 322:68), de

   modo que mientras no se verifique el incumplimiento de la manda judicial por resolución firme y ejecutoriada, no tienen -como reglaeficacia ni pueden cumplir con su finalidad propia.

   Desde esa perspectiva, pienso que el a quo, al imponer el pago de astreintes desde la notificación del pronunciamiento, sin otorgar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires un plazo para su cumplimiento (arts. 163, inc. 7 y 164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), ni verificar la reticencia del deudor a acatarla, desatendió la naturaleza del instituto, con afectación al derecho de defensa del demandado, toda vez que las medidas conminatorias (arts.

   666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) suponen la existencia de una sentencia condenatoria previa que imponen un mandato que el deudor no satisface deliberadamente y que, recién ante tal circunstancia, procuran vencer la porfía del obligado mediante una presión psicológica que lo mueva a cumplir (confr. doctrina de Fallos: 320:186).

   De tal modo, considero que al mediar nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las garantías constitucionales invocadas, corresponde descalificar el pronunciamiento apelado en este aspecto.

   - IV - Distinta es la solución que debe adoptarse, a mi modo de ver, sobre los agravios referidos a la imposición de costas, habida cuenta de que remiten al tratamiento de cuestiones de hecho y de derecho público local y procesal, materias propias de los jueces de la causa y ajenas -como regla y por su naturaleza- al recurso deducido, en especial, cuando el fallo se basa en fundamentos fácticos y jurídicos que, más

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   B., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

   Procuración General de la Nación allá de su acierto o error, excluyen la tacha de arbitrariedad invocada, sin que las divergencias del apelante tengan entidad para demostrar lesión alguna de carácter constitucional (confr. doctrina de Fallos: 322:1716).

   - V - Por ello, opino que corresponde hacer lugar parcialmente a la queja deducida por la demandada, revocar la sentencia de fs. 160/162 con el alcance establecido en el acápite III y disponer que vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.

   Buenos Aires, 4 de noviembre de 2003 Es Copia N.E.B.