Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 18 de Septiembre de 2003, E. 368. XXXVIII

• Emisor: Procuración General de la Nación

E. 368. XXXVIII.

RECURSO DE HECHO

Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. c/ resolución N° 591/2000 - ENRE.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - A fs. 628/630 de los autos principales (a cuya foliatura corresponderán las siguientes citas), la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó el recurso que interpuso la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte Sociedad Anónima (EDENOR S.A.), en los términos del art. 81, segunda parte, de la ley 24.065, contra las resoluciones 591/00 y 734/00 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), que la sancionaron por apartamiento de los niveles de calidad de servicio técnico respecto del sexto semestre de control de la etapa II, entre el 11 de marzo y el 31 de agosto de 1999.

Para así decidir, tuvo en cuenta que el punto 3.2. del subanexo 4 del contrato de concesión -que contempla los valores máximos admitidos para el control de la calidad del servicio técnico en la etapa II- diferencia dos conceptos: (i) frecuencia de interrupciones y (ii) tiempo máximo de interrupción, los que deben estimarse de forma separada a fin de ponderar los parámetros para la imposición de penalidades.

Según esta interpretación, las sanciones procederán tanto si se excede el límite en el número de interrupciones como en el tiempo de tolerancia (que, para el sub examine, es de hasta seis interrupciones en un tiempo que no puede exceder de diez horas en total, excluidas aquéllas que no superen los tres minutos).

Ello surge de la interpretación literal de las normas en cuestión, ya que la conjunción "y/o" permite concluir que su finalidad fue penalizar a la distribuidora tanto frente al incumplimiento por exceso de ambos indicadores, o en los casos en que se sobrepase el parámetro dispuesto para uno de

ellos.

Así, consideró que la télesis del contrato es que la prestadora extreme los recaudos a fin de que las potenciales interrupciones en el suministro de energía eléctrica se mantengan dentro de los límites que se estipularon como aceptables y que una interpretación distinta desconocería la regla de la continuidad en la prestación del servicio público.

Por último, desestimó las alegaciones de la actora relativas a que un miembro del Directorio del ente regulador se había manifestado a favor de su posición en un medio periodístico, porque tal circunstancia no podía generar convicción en el juez acerca de que ésa sea la postura de un órgano colegiado.

- II - Disconforme, EDENOR S.A. interpuso el recurso extraordinario de fs. 636/652 que, denegado a fs. 671, dio origen a esta presentación directa.

Sostiene que si bien existe coincidencia entre las partes en que la calidad del servicio técnico es el parámetro encargado de evaluar la continuidad del servicio y que se penalizan las interrupciones cuando superan una determinada frecuencia (o cantidad), así como un tiempo máximo (para usuarios de BT: seis interrupciones y 10 horas por semestre), disiente de la posición del a quo cuando se produce una interrupción que no excede la cantidad máxima permitida, pero sí lo hace con respecto al tiempo máximo de duración y es seguida por otras, es decir, sostiene que debe dilucidarse cómo penalizar la interrupción siguiente a una que excede el tiempo máximo permitido.

En su concepto, a diferencia de lo que postula el ENRE y la Cámara, en este último supuesto debe ser penalizado

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Procuración General de la Nación si (i) excede el tiempo máximo de interrupción y sólo en la medida de tal exceso y (ii) excede la cantidad máxima de interrupciones permitidas, caso en el cual debe ser sancionada en forma proporcional a toda su duración.

Afirma que la posición del ente regulador es irrazonable, porque su interpretación violenta los textos legales, ya que para asegurar la continuidad y regularidad del servicio público, el marco regulatorio prevé que las fallas sean lo más breves posible, independientemente de su cantidad y, por ello, establece un tiempo máximo de duración, expresado en "horas/interrupción".

En suma -dice-, se trata de dos penalidades diferentes (una por la cantidad y otra por la duración), asentadas en principios distintos (evitar la ocurrencia de muchas interrupciones y evitar la ocurrencia de interrupciones extensas), que deben calcularse según criterios diferentes.

El marco regulatorio también prevé que la "energía no suministrada" es la sumatoria de los "i minutos" en que el usuario no tuvo el servicio por encima de los límites que ahí establece, que son dos: la duración y la cantidad. Así, superado el tiempo máximo de tolerancia de cada interrupción, corresponderá penalizar sólo el exceso, pero para que eso suceda con la siguiente, será necesario que ésta también supere aquel límite.

- III - El recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que en autos se encuentra en discusión el alcance e interpretación del marco regulatorio eléctrico, de carácter federal (ley 24.065, decreto 1398/92, así como las normas de calidad del servicio público de distribución de energía eléctrica) y la decisión del superior tribunal de la

causa ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en aquél (art. 14, inc. 31 de la ley 48).

- IV - Con relación al fondo del asunto, ante todo, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas federales, la Corte no está limitada por las posiciones de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (cfr. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).

En tales condiciones, adelanto mi opinión en sentido coincidente con lo resuelto por el a quo, toda vez que la correcta interpretación de las normas de calidad del servicio publico y sanciones que, en caso de incumplimiento, se pueden aplicar a la distribuidora (subanexo 4 del contrato de concesión) otorgan legitimidad a la decisión del ENRE que aquélla cuestiona.

La ley 24.065 establece que los distribuidores de energía eléctrica deberán satisfacer toda demanda de servicios que les sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art.

21) y, entre muchas otras disposiciones, atribuye al ENRE facultades para controlar la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión, así como para aplicar las sanciones previstas en la ley, en sus reglamentaciones y en los contratos de concesión, respetando en todos los casos los principios del debido proceso (art. 56, incs. a y o).

El reglamento de aquella ley (aprobado por el decreto 1398/92) establece que debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad de servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que ahí señala, entre los que se en-

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Procuración General de la Nación cuentra la calidad de servicio -definida como el conjunto de normas que especifiquen la calidad de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial- (art.

56, inc. b], b.1.1.).

La calidad del servicio técnico prestado tendrá en cuenta la frecuencia y duración de las interrupciones en el suministro. También dispone que el contrato de concesión de distribución deberá establecer, claramente, las normas de calidad de servicio que regirán las condiciones de su prestación y fijará los límites de lo que se considera un servicio prestado satisfactoriamente, nivel a partir del cual se reglamentarán las penalidades por incumplimiento de tales normas (b.1.2).

En cuanto al régimen de penalidades, se prevé que será en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que, en consecuencia, la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico satisfactorio, consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, las que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (b.1.3.).

Por su parte, el contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR S.A., aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) establece que deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (art. 25, inc. a) y, a tal fin, debe realizar todas las inversiones necesarias (cfr. art. 16 y 25, inc. f). En caso de incumplimientos, será pasible de las sanciones previstas en el mencionado subanexo y en el propio contrato

(art. 36).

El subanexo 4 reitera que es responsabilidad de la distribuidora prestar el servicio público de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio, que para ello deberá cumplir con las exigencias que ahí se establecen y realizar los trabajos e inversiones que estime conveniente. Su falta de cumplimiento da lugar a la aplicación de multas, basadas en el perjuicio económico que le ocasiona al usuario recibir un servicio en condiciones no satisfactorias, cuyos montos se calcularán de acuerdo a la metodología que ahí también se prevé. El ENRE es el encargado de controlar el fiel cumplimiento de tales pautas (cfr. punto 1. Introducción). La prestación del servicio debe cumplir con normas de calidad tanto en lo que respecta al aspecto técnico (producto y servicio) como comercial.

En lo que ahora interesa, la calidad del servicio técnico se evalúa sobre la base de dos indicadores: (a) frecuencia de interrupciones (cantidad de veces en un período determinado que se interrumpe el suministro a un usuario) y (b) duración total de la interrupción (tiempo total sin suministro en un período determinado).

Asimismo, se fijan los valores máximos admitidos para cada indicador y se prevé que, si se exceden esos valores, se aplicarán las sanciones descriptas en los puntos 3.1) y 3.2) (cfr. punto 3). El control se realizará en dos etapas. La segunda -en donde se produce la divergencia que da origen a esta litis-, rige desde el mes cuarenta y nueve, contado a partir de la transferencia del servicio y se caracteriza porque se calculará, para cada usuario, la cantidad de cortes y el tiempo total de interrupción que ha sufrido en el semestre. Si se exceden los valores prefijados (indicados en el punto 3.2), la distribuidora debe reconocer un crédito en favor del usuario en las facturaciones

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Los valores máximos admitidos para esta etapa, para los usuarios en BT (pequeñas y medianas demandas) son: a) frecuencia de interrupciones: 6 interrupciones/semestre y b) tiempo máximo de interrupción: 10 horas/interrupción. No se computarán las interrupciones menores a 3 minutos y si, en el semestre controlado, algún usuario sufriera más cortes (mayores a 3 minutos) que los estipulados, y/o estuviera sin suministro mas tiempo que el preestablecido, recibirá de parte de distribuidora un crédito en sus facturaciones mensuales o bimestrales del semestre inmediatamente posterior al semestre controlado, proporcional a la energía no recibida en el semestre controlado (punto 3.2.).

Por último, se establece una fórmula para calcular la energía no suministrada (no recibida por el usuario), que tiene en cuenta la sumatoria de los "i minutos" en que el usuario no tuvo servicio por encima de los límites ahí establecidos.

- V - Pues bien, de la reseña de las normas que contemplan tanto los niveles de calidad con que se debe prestar el servicio técnico como las sanciones a aplicar en caso de incumplimiento, en mi opinión, la distribuidora será sancionada cuando, en el semestre controlado, incumpla con los límites de uno u otro de los indicadores, o de ambos a la vez, es decir, cuando algún usuario sufra más cortes que los estipulados (mayores a tres minutos) y esté sin suministro más tiempo que el preestablecido, cuando sufra más cortes que los permitidos o esté más tiempo que el previsto sin suministro o cuando estos acontecimientos se produzcan simultáneamente.

En otras palabras, es suficiente con que uno de los dos indicadores supere los límites fijados según la categoría

de usuarios para que proceda la sanción.

Respecto al cálculo del crédito que, en tales casos, cabe reconocer al usuario, también coincido con la Cámara cuando sostiene que comprende a todos los minutos que aquél se vio privado del suministro, por encima de tales valores, pues a partir de ellos el usuario no tuvo el servicio, circunstancia determinante para establecer el incumplimiento de la distribuidora que debe resarcir.

Por ello mismo, considero desacertada su posición, que pretende extender los márgenes de tolerancia en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, más allá de lo que prevén las normas pertinentes.

En tal sentido, es oportuno traer a colación -por su pertinencia al caso de autos- aquel ejemplar principio que señala que el derecho del concesionario no puede ir más allá de lo que la concesión define y enumera, y que la regla más segura en materia de interpretación de concesiones es la de que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al concesionario, porque nada debe tenerse por concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por implicancia clara (doctrina de Fallos: 155:12), ya que no existen derecho implícitos en la concesión en beneficio del concesionario, la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para su derecho (Fallos: 316:382; 321:1784; 323:337, entre muchos otros).

- VI - Opino, por tanto, que el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél Buenos Aires, 18 de septiembre de 2003 Es Copia Nicolás Eduardo Becerra

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