Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Febrero de 2002, A. 549. XXXV

• Emisor: Procuración General de la Nación

1. 549. XXXV.

   A.N.D.D.I.F.I.M. c/ Municipalidad de Neuquén y otros s/ amparo.

   Procuración General de la Nación Suprema Corte:

   I A fs. 4/15, la Asociación Neuquina de Discapacitados y Disminuidos Físicos Motores (A.N.D.D.I.F.I.M.) interpuso acción de amparo contra la Municipalidad de la Ciudad de Neuquén y las empresas Indalo S.A., Clear S.R.L., K.H..

   S.R.L. y A.A.S.A., a fin de que se declare la nulidad de la cláusula decimocuarta in fine del contrato de concesión del servicio público de transporte urbano de pasajeros prestado mediante ómnibus, celebrado entre el municipio y las otras codemandadas el 7 de agosto de l998.

   Fundó su pretensión en que la mencionada cláusula contiene vicios graves que afectan su validez, por contravenir lo dispuesto en la ordenanza n1 8040. En tal sentido, señaló que la ley nacional n1 24.314, modificatoria de su similar n1 22.431, dispuso la eliminación de barreras físicas en el ámbito urbano para posibilitar la accesibilidad de personas con movilidad reducida y regula las condiciones de uso, ubicación y demás elementos a tener en cuenta para su utilización por parte de los discapacitados (art. 22, inc. a).

   Por su parte, el decreto n1 914/97 del Poder Ejecutivo Nacional, al reglamentar la norma citada, estableció que las empresas de transporte deberían incorporar, a partir de los seis meses de su entrada en vigencia, por lo menos una unidad de pasajeros que permita el ingreso y egreso en forma autónoma y segura y la ubicación, en su interior, de personas con movilidad y comunicación reducida, especialmente usuarios de sillas de ruedas y semi-ambulatorios severos, así como la obligación de renovar el parque automotor con unidades especiales, en forma progresiva, en cada línea, anualmente, hasta completar el 100%.

   En el ámbito provincial, tanto la Legislatura como la Municipalidad de Neuquén receptaron los mismos conceptos sobre accesibilidad al medio físico. La primera mediante la ley n1 2123 y la segunda por ordenanzas 7948 y 8040, de adhesión a la ley local y al decreto reglamentario n1 914/97, respectivamente.

   Sobre la base de tales normas, el municipio demandado convocó a licitación pública para prestar el servicio de transporte colectivo urbano de pasajeros, procedimiento que fue declarado desierto y, ante ello, contrató en forma directa el servicio de la empresa Indalo S.A. en su carácter de concesionaria y con Clear S.R.L., K.H.. S.R.L. y A.A.S.A. en forma mancomunada y solidaria. Como parte del contrato se incorporaron el Pliego de Bases y Condiciones Generales y las Cláusulas Particulares de la licitación y la ordenanza 8040 y, en el segundo párrafo de la cláusula decimocuarta de aquél se convino: "Se deja expresamente aclarado que la concesionario no estará obligada a disponer, para la prestación del servicio de vehículos que se caracterizan por tener el piso bajo hasta tanto la Ciudad de Neuquén no cuente con las calles, avenidas, bocacalles y calzadas por las que circularán los rodados, en sus recorridos, en condiciones aptas para el tipo de vehículos indicados. Las partes analizarán y determinarán conjuntamente la factibilidad de su implementación".

   Alegó que no resulta lícito excusar a las concesionarias de la obligación impuesta en la ordenanza citada, con relación a la utilización de vehículos de piso bajo para el transporte de pasajeros, ni librar a voluntad de las partes contratantes cumplir con la norma. Además -dijo- la cláusula vulnera la ordenanza n1 8040 -a la que calificó de acto administrativo estable y firme-, en contravención a lo dispuesto

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   Procuración General de la Nación por el art. 41 de la ordenanza n1 1728 (de procedimiento administrativo), así como derechos constitucionales y los emergentes de Pactos Internacionales.

   En cuanto a la procedencia de la vía del amparo, sostuvo que el daño que irrogaría someter la cuestión al trámite contencioso administrativo, con plazos propios de un proceso sumario, sería irreparable, pues la inminente entrada en vigencia del contrato podría determinar la ineficacia de las medidas que se adopten y, por último, expresó que los micros de piso bajo son los únicos aptos para satisfacer las necesidades de los discapacitados y que difieren de los de piso "semi bajo".

   II A fs.

   47/78, la empresa Indalo S.A. solicitó el rechazo de la acción de amparo, porque no reúne los recaudos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley local de amparo n1 1981 y porque su admisibilidad pone en peligro la normal prestación de un servicio público esencial, situación que encuadra en el supuesto del art. 3 inc. 3) de aquella ley.

   Sostuvo, también, que la cláusula en cuestión no viola la ordenanza n1 8040, pues dicha norma no obliga a que se preste el servicio con unidades de piso bajo, sino que impone el deber de incorporar, en forma progresiva, unidades que dispongan de un mecanismo que cumpla la función de permitir, de modo autónoma y seguro, el ingreso y egreso de una persona discapacitada.

   A fs. 79/81, las codemandadas Clear S.R.L., Almería Austral S.A. y K.H.. S.R.L. adhirieron en todos su términos a la contestación efectuada por I.S.A. y opusieron falta de legitimación pasiva, por no ser titulares de la concesión.

   A fs. 83/100, la Municipalidad de Neuquen solicitó el rechazo de la acción, sobre la base de argumentos similares a los expuestos por las codemandadas. Afirmó, en esencia, que si bien la cláusula impugnada releva de la obligación de prestar el servicio con los denominados ómnibus de piso bajo, ello no implica eximir a la concesionaria de incorporar unidades con el sistema adecuado, a fin de garantizar el ascenso y descenso de personas con movilidad reducida. Máxime, cuando los micros de piso bajo no son los únicos que cumplen con la legislación vigente y las unidades de piso semi bajo presentan la ventaja de no necesitar cordón cuneta ni vereda para que los discapacitados puedan acceder al vehículo, ya que la plataforma sale en forma horizontal y baja a nivel del suelo.

   Manifestó que se dispensó a las empresas concesionarias de utilizar colectivos de piso bajo, por la topografía urbana de la Ciudad De Neuquén en el que el 70 % de las calles son de tierra, sin veredas ni cordón cuneta.

   III La sentencia de grado, después de desestimar el planteo de falta de legitimación pasiva opuesta por las codemandadas, rechazó la acción de amparo, con fundamento en que la interpretación del decreto nacional n1 914/97, adoptado por ordenanza n1 8040, admite prima facie que sus objetivos se cumplan con unidades de piso bajo, o con aquellas que satisfagan la finalidad de la norma. Por ello, entendió que la cláusula en cuestión, no denota arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas, que habiliten la vía elegida (fs. 304/311).

   IV A fs. 356/361, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, L. y de Minería (Sala I) de la Primera

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   Procuración General de la Nación Circunscripción Judicial, revocó el decisorio de la instancia anterior, e hizo lugar al amparo. Asimismo, emplazó a las partes contratantes a que, en el término de treinta días, sustituyan la cláusula cuestionada, bajo la forma y plazos que se estimen procedentes, de acuerdo a la discrecionalidad técnica del organismo concedente, en función de las pautas exigidas por las ordenanzas 7948 y 8040.

   V A fs. 466/478, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén declaró procedentes los recursos de casación por inaplicabilidad de ley que, contra dicha sentencia dedujeron el municipio y las codemandadas, al entender que el a quo interpretó erróneamente el art. 22 de la ley nacional n1 22.431, reglamentada por el decreto n1 914/97, la ordenanza n1 8040 de la Municipalidad de Neuquén y la cláusula decimocuarta in fine del contrato de concesión del servicio de transporte público de pasajeros.

   Para así decidir, consideró que, del art. 22 de la ley nacional y de su decreto reglamentario, surge que la obligación de las empresas de transporte de incorporar, en forma progresiva, unidades adaptadas para el ingreso y egreso, de modo autónomo y seguro, de personas con movilidad y comunicación reducida y dicha obligación no debe necesariamente cumplirse con los denominados ómnibus de piso bajo, toda vez que otorga la posibilidad de utilizar otros vehículos que satisfagan las referidas condiciones de autonomía y seguridad.

   Asimismo, entendió que la cláusula decimocuarta del contrato de concesión no libera a las empresas contratistas de cumplir con la norma protectora, sino tan solo posterga la prestación del servicio mediante una de las posibilidades otorgadas legalmente. Así -sostuvo- del primer párrafo de la

   cuestionada cláusula y de su similar trigésimo quinta, surge que el contrato de concesión se regirá por las normas legales contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones Generales y Cláusulas Particulares de la Licitación Pública n1 04/98, en el que se incluyó expresamente a la ordenanza n1 8040 y la legislación municipal, provincial y nacional vigente en la materia y, en esta inteligencia, las prestatarias del servicio no quedan -ni pueden quedareximidas de incorporar progresivamente unidades adecuadas para la accesibilidad de las personas tuteladas en las condiciones impuestas en el plexo normativo.

   Por ello, concluyó que no se dan los presupuestos sustanciales que condicionan la viabilidad de la acción de amparo. Por un lado, porque la cláusula cuestionada no adolece de arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas, en la medida que las normas aplicables no imponen la obligación ineludible de prestar el servicio con vehículos de piso bajo y, por el otro, porque se requiere un ámbito mayor de debate que el previsto en el reducido marco cognoscitivo del amparo, para analizar y resolver la denuncia del amparista, en orden a que los micros de piso bajo son los únicos aptos para cumplir con la finalidad de la ley.

   V.D., la actora interpuso el recurso extraordinario, cuya concesión por el a quo trae el asunto a conocimiento del Tribunal (fs. 544/546).

   Sostiene que el fallo es arbitrario y violatorio de los derechos constitucionales de los discapacitados y disminuidos físico-motores a no ser discriminados, a gozar de igualdad de oportunidades y de trato, del debido proceso y la igualdad ante la ley. Alega, asimismo, la existencia de gra-

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   Procuración General de la Nación vedad institucional.

   Afirma que el fallo es definitivo, porque el máximo Tribunal local se expidió sobre la cuestión de fondo debatida y eximió a las concesionarias de su deber legal de adecuar el servicio de transporte a las normas legales, en la medida que no establece un plazo para su implementación y reitera que la cláusula contractual cuestionada resulta írrita no sólo por violar normas de mayor jerarquía (ordenanzas 8040 y 1728, P. de Bases y Condiciones), sino también por afectar expresas garantías constitucionales (arts. 16, 17, 18, 43 y 75, inc. 23, de la Constitución Nacional).

   Aduce que el a quo omitió considerar y resolver cuestiones oportunamente propuestas, que su sentencia se funda en pautas de excesiva amplitud, que sustituyen a las normas positivas directamente aplicables. También alega que incurrió en evidente contradicción, porque el magistrado que votó en primer término destaca las bondades del art. 22 de la ley n1 24.314, pero considera que la cláusula impugnada no contiene vicios, ya que prevé tales obligaciones, pero postergadas en el tiempo.

   Por último, señala que el Superior Tribunal provincial desconoce el derecho de los discapacitados y entorpece su integración social, al ponerlos en una situación de desigualdad frente a los que no padecen de movilidad reducida, que le impide su interacción con el medio social.

   VII En mi opinión, el recurso extraordinario resulta inadmisible, pues no se dirige contra una sentencia definitiva ni asimilable a tal, en los términos exigidos por la jurisprudencia de V.E. para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48.

   Así lo pienso, porque el Superior Tribunal provincial revocó la sentencia de Cámara y, en consecuencia, desestimó la acción de amparo sobre la base de Interpretar las normas que consideró aplicables al sub lite, de indudable carácter local (leyes 1981 y 2123, ordenanzas 7948 y 8040), así como por considerar improcedente la vía elegida para cuestionar una cláusula contractual, cuya ilegalidad o arbitrariedad estimó que no surgían manifiestas después de confrontarla con las ordenanzas que imponen la obligación de aportar mecanismos para facilitar el acceso seguro de las personas con movilidad reducida a las unidades de auto transporte público de pasajeros y, por ende, que el examen de su legitimidad requería la utilización de otros procedimientos existentes en el ámbito local.

   Por otra parte, cabe destacar que la sentencia recurrida no importa un pronunciamiento contrario a los derechos que representa la amparista, sino sobre la improcedencia formal de la acción instaurada para poner en debate el respeto a esos derechos, ni existe, en consecuencia, a mi modo de ver, gravedad institucional que justifique prescindir del requisito de sentencia definitiva, previsto por el art. 14 de la ley 48.

   Sentado ello, no resulta ocioso recordar también, que los agravios que se vinculan con las facultades provinciales, el alcance de su jurisdicción y la forma en que ejercen su ministerio, materia que se encuentra reglada por la Constitución y leyes locales, escapan a la instancia del recurso extraordinario federal, en virtud del respeto debido a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (Fallos: 303:827 y sus remisiones; 305:112; 306:617; 311:100 y 1855, entre muchos otros), sin que, en el sub lite, corresponda apartarse de este principio, toda vez que el Superior Tribunal local ha expuesto

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   Procuración General de la Nación suficientes razones de hecho y de derecho que, al margen de su acierto o error, acuerdan sustento bastante a su decisión y lo ponen a resguardo de la tacha de arbitrariedad invocada (conf. doctrina de Fallos: 303:862), máxime cuando, por otra parte, los agravios del apelante sólo traducen su desacuerdo con el criterio interpretativo adoptado con respecto a normas de Derecho Público local, en aspectos que son extraños al recurso extraordinario (Fallos: 323:643) y dicho remedio no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la decisión de cuestiones que le son privativas, ni corregir en tercera instancia fallos equivocados o que se reputen de tales (doctrina de Fallos: 302:836, 1030; 312: 1859; 313:473, entre otros).

   VIII En atención a lo expuesto, opino que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente inadmisible.

   Buenos Aires, 26 febrero de 2002 Es Copia N.E.B.