Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15 de Febrero de 2000, M. 215. XXXIV

Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

M. 215. XXXIV.

R.O.

Mackentor S.A.C.C.I.A.I.F. c/ Obras Sanitarias de la Nación s/ contrato obra pública.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 15 de febrero de 2000.

Vistos los autos: "M.S.A.C.C.I.A.I.F. c/ Obras Sanitarias de la Nación s/ contrato obra pública".

Considerando:

  1. ) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó en lo sustancial el fallo de primera instancia y, en consecuencia, admitió la demanda promovida por la firma actora contra Obras Sanitarias de la Nación únicamente en relación al lucro cesante pretendido y con el alcance que en dicho fallo se estableció.

  2. ) Que para decidir en el sentido indicado, la cámara consideró -en cuanto interesa- que la recurrente no había rebatido los argumentos que sustentaron la sentencia, circunstancia que "...bastaría por sí sola para declarar desierto su recurso (arg. arts. 265 y 266 del C.P. Civil)". Así, el a quo destacó que la actora sólo discrepa genéricamente con la afirmación del juez de grado relativa a que lo único que podía indemnizarse era "...la posibilidad...de continuar renegociando el contrato", sin refutar -tampoco- que la obra se encontraba en "...virtual estado de paralización, y que se hallaba pendiente, luego de dos años de ejecución, el 80,05% del contrato" -fs. 725-. Indicó que estos aspectos estaban íntimamente vinculados tanto con la rescisión del contrato, cuanto con las resoluciones mediante las cuales se aprobó la liquidación final de las cuentas de obras, y que dichos actos se encontraban firmes y consentidos.

    Asimismo, recordó que en la decisión de la Corte Suprema mediante la cual -con el objeto de resguardar el principio in dubio pro actione- se había habilitado la instancia judicial, se ponderó que la actora sustentaba su reclamación en la supuesta responsabilidad del Estado por su

    accionar legítimo, peticionado el reconocimiento de un derecho en los términos del art. 30 y concs. de la ley 19.549, razón por la cual su reclamo no estaba sujeto al plazo del art. 25 de la ley citada.

    Agregó que la Corte había adoptado esa resolución "...sin perjuicio de lo que, en definitiva se resolviese sobre el fondo del asunto" -ver fs. 725 vta.; también fs. 380/387-. En consecuencia, en el concepto del a quo, resulta insuficiente la mera reserva de derechos a fin de privar de efectos liberatorios a los pagos recibidos por la actora, pues ésta no ha concretado las debidas reclamaciones previas a la instancia judicial.

  3. ) Que, con independencia de este razonamiento, la cámara también fundó el rechazo de los daños reclamados aun en el supuesto de considerar que éstos son pretensiones autónomas del acto rescisorio. Así expresó en relación a los siguientes rubros:

    1. 'entibados perdidos':

    que la administración expresamente denegó la procedencia del rubro en dos oportunidades y que la pericia concluyó "...que la actora no acreditó nada sobre esas pérdidas...(confr. fs.

    574 vta., respuestas al punto VII)" -fs. 726/726 vta.-; b) 'caños encautados': que no se ha impugnado en sede administrativa la liquidación efectuada al 50% de su precio contractual, siendo insuficiente la mera reserva hecha por la actora a través de un despacho telegráfico. Tampoco se probó en autos el error de esa valuación; c) 'excavaciones a cielo abierto':

    que de acuerdo a lo informado por el perito ingeniero, dentro del ítem 1 de la liquidación se incluye un importe por los gastos reclamados por el sistema de excavación y la actora no probó la insuficiencia de ese pago ni que el justiprecio adecuado haya sido el de la comisión ad-hoc designada a raíz de la renegociación del contrato; d) ›automóviles de la inspección':

    que pese a que la apelante afirma que el valor que le fue

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación pagado por este rubro es insuficiente y a que aquélla realizó una reserva por telegrama, no acreditó en autos la insuficiencia de ese valor. Además, el perito manifestó que este rubro fue expresamente liquidado por una de las resoluciones que aprobaron la liquidación final -n° 62.561/78- que se encuentra firme y consentida; e) 'gastos improductivos': que la pericia concluyó que este rubro era ajeno a su dictamen y la actora no acreditó su existencia ni su monto. Asimismo, de la documentación adjunta a la causa, no surge que la contratista haya asentado el reclamo en el término de 30 días, como lo exige el art. 35 del Pliego de Condiciones Especiales.

    Por último, en relación a la procedencia y quantum del resarcimiento fijado en concepto de lucro cesante, la cámara consideró insuficientes los argumentos de la actora, en especial, teniendo en cuenta las respuestas del dictamen pericial referentes a la demora en la iniciación de los trabajos y al estado de paralización de la obra (puntos 1 a 6) y por tratarse de circunstancias ligadas "...indisolublemente con el alcance del acto rescisorio, cuya legitimidad no ha sido atacada" (fs. 728).

  4. ) Que contra la sentencia la actora interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 733) que fue concedido (fs. 774) y que resulta formalmente admisible en atención a que la Nación es parte en el litigio y el monto disputado en último término supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/58 y la resolución 1360/91 de esta Corte. Obra a fs. 809/843 el memorial de la actora que fue contestado por su contraria a fs. 846/860.

  5. ) Que en dicho memorial la apelante expone los siguientes reparos a la decisión del a quo:

    1. por una parte sostiene que la sentencia desconoce

    lo resuelto en estos autos por la Corte Suprema al considerar a fs.

    380/387 habilitada la instancia, puesto que dicho Tribunal "...interpretó que no era necesario el agotamiento de vía administrativa alguna". En este orden de ideas expresa:

    "La cámara insiste, con un rigorismo formal manifiesto, en requerir un paso previo a la instancia judicial, por ello considera que las reservas oportunamente efectuada[s] por mi representada a los pagos de la liquidación final no son suficientes" (fs. 822 vta./823). Afirma que el reclamo administrativo previo se encuentra expresamente excluido por la ley 19.549 cuando se reclaman daños y perjuicios contra el Estado o cuando se demanda a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio (art. 32, incs. d y f, ley citada). Asimismo, mantiene que la sentencia no respeta la doctrina que surge del fallo de esta Corte "Mevopal" (Fallos: 307:2216), pues examina cada pretensión en forma aislada con abstracción del contrato al cual acceden. Por último, aduce que tampoco estaba obligada a efectuar impugnación alguna respecto de la liquidación final o de la decisión que rescindió el contrato, razón por la cual no puede sostenerse válidamente que consintió dichos actos (fs. 823 vta./824). b) en relación a la ponderación de la prueba afirma, de un modo genérico, que en la demanda había manifestado que "...la Comisión ad-hoc creada en el seno mismo de OSN había desagregado tres ítems del contrato original y fijado nuevos precios" y que la demandada nada ha dicho al contestar su demanda, razón por la cual esa parte "...no sólo reconoció la existencia de tal comisión, sino que, al no impugnarlos concretamente, aceptó los precios por ella fijados" (fs. 826).

    En su concepto, al expresar la cámara "...que no se ha probado que los precios de la Comisión ad-hoc sean los adecuados" "...se aparta de un informe técnico administrativo sin

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación fundamento alguno", contrariando lo dispuesto en los arts. 476 y 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (fs.

    826/826 vta.).

    Manifiesta, con respecto a los gastos reclamados por el sistema de excavación 'a cielo abierto', que es incorrecto lo sostenido en la sentencia pues las fojas del expediente administrativo que cita el fallo y el informe pericial al que alude en "...ningún momento se refiere a la liquidación final". Sin embargo, acto seguido, el apelante afirma que "Los $ 20.242.376 [cantidad a la que aludió la sentencia] es el importe abonado en la liquidación final para compensar el cambio de la unidad de medida entre los ítems ›Excavación a cielo abierto= cuya unidad de medida es el metro cúbico y que reemplaza al ítem ›Excavación en túnel= cuya unidad de medida es el metro lineal" (fs.

    827 vta.).

    Pretende precisar su pretensión al acotar que el reclamo consiste en que a ese "...cálculo de los metros cúbicos de excavación a cielo abierto se le aplicaron los precios unitarios originales del contrato..." y no los que correspondía por tratarse de trabajos imprevistos, esto es, "...los precios fijados por la Comisión Ad Hoc para esos mismos trabajos" (fs. 827 vta./828).

    En relación a los 'entibados perdidos' sostiene que en "...la demanda se ha agregado un Anexo en el que se describe la cantidad de entibados perdidos y el precio de los mismos" y que la parte contraria al "...contestar la demanda,...no desconoce la cantidad de entibados perdidos y sólo se remite a cuestionar su monto (ver fs.

    406 punto d)".

    En consecuencia, "La sentencia de Cámara, al sostener que mi parte no acreditó nada sobre esas pérdidas, que se encontraban reconocidas, viola el derecho de defensa en juicio de mi mandante" (fs. 829 vta./830). Expresa que "Igual conclusión puede arribarse respecto de los caños incautados". En su cri-

    terio, "...no había nada a probar o corroborar. Simplemente porque se trata de caños cuyo precio...está estipulado en el contrato, a punto tal que la actora se limita a solicitar se aplique dicho precio...sin descuentos". Dice que al haber sido recibidos sin reservas, "...la reducción del 50% resulta totalmente injustificada" (fs. 830/830 vta.).

    Al referirse a los gastos improductivos sólo argumenta que no puede rechazarse su petición sobre la base de no haber hecho el reclamo dentro del plazo que establece el Pliego de Condiciones Especiales, pues "...ese plazo se refiere al contrato en curso de cumplimiento. No puede aplicarse al contrato rescindido.

    Por ello es que oportunamente manifesté que era de aplicación el art. 39 de ley 13.064 que prevé la reparación de los gastos improductivos" (fs. 831).

    Agrega, en "...autos se encuentran los elementos para determinar el quantum de la indemnización por este rubro...", razón por la cual el juez pudo y debió establecerla (fs.

    831 vta./832).

    Por último, acerca del lucro cesante expresa que "...el atraso en la iniciación de la obra y el lento avance de ésta no se debieron a culpa de la actora..." sino que "La demora en la obra fue debida a la falta de aceptación por la demandada del cambio de metodología de trabajo" (fs. 832). Cita las respuestas dadas por el perito ingeniero a los puntos 40 y 41 de pericia. Critica el hecho de haber fijado la reparación en concepto de lucro cesante sin tener en cuenta los precios fijados por la comisión ad-hoc y el cómputo de la actualización por aquel concepto que pretende sea a partir de la rescisión del contrato. Concluye que el monto fijado por el juez de primera instancia es inequitativo en tanto importaría otorgar "...aproximadamente $ 700..." (fs. 838 vta.). c) en un orden de ideas diverso, alega que el pro-

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación nunciamiento recurrido ha vulnerado derechos de rango constitucional como lo son el de defensa en juicio, el de propiedad y el de igualdad ante la ley.

  6. ) Que, según el relato precedente, la sentencia ha rechazado los agravios de la actora no sólo con sustento en las razones que se reseñaron en el considerando 2° de la presente, sino -aun en la hipótesis de considerar que el reclamo consiste en un reconocimiento de derechos autónomo del acto rescisorio del contrato- por no haber probado la apelante los perjuicios que aduce (considerando 3° de la presente). En consecuencia, y por las razones que más adelante se expondrán, es aconsejable abordar en primer término los cuestionamientos expuestos en el punto b del considerando precedente, en relación a los rubros indemnizatorios no admitidos.

  7. ) Que en este aspecto el memorial presentado ante el Tribunal exhibe una manifiesta ausencia de refutación que impide modificar lo resuelto por el a quo, pues dista de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo que se consideran equivocados. En especial, si se recuerda que hallándose en discusión materias como las de esta causa, los jueces deben actuar con suma prudencia, verificando si efectivamente se han producido los perjuicios que se reclaman, cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables (Fallos:

    313:278). Por otra parte, es clara la inexactitud en que incurre la apelante en relación a las constancias de la causa.

    Así, es incorrecto afirmar -como lo hace la actoraque los 'nuevos precios' fijados por la comisión ad-hoc designada en la etapa de renegociación del contrato, no fueron cuestionados en el escrito de contestación de demanda y que, por ende, han sido aceptados por la parte contraria. Basta al

    respecto con leer dicho escrito en el cual se expresó: "...mi parte reitera que impugna y desconoce todos los cálculos, fórmulas, valores, y cuanto más detalla la accionante en su demanda, respecto de todos y cada uno de los rubros que integran su reclamo indemnizatorio a fs. 79/89", esto es, precisamente, la parte de la presentación de la actora en la cual intenta hacer valer la propuesta de aquella comisión (ver fs.

    414; ver también, en especial, fs. 81 vta. y fs. 83/84 de los autos principales).

    Asimismo, resulta inconsistente sostener que el memorándum preparado por una comisión integrada con el objeto de evaluar la posible renegociación del contrato -que, como es obvio, podía ser aceptado o rechazado por las partes en esa etapa de tratativas- sea equiparable a la situación que prevé el art.

    476 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o que de aquél se derive la fuerza probatoria que pretende la actora (ver memorándum del 16/2/76 agregado a fs.

    586/592, del expte. n° 2509 LP-73).

    Nótese que, además, la sentencia se ha referido a la falta de prueba por parte de la actora acerca de que los precios fijados por esa comisión eran los adecuados, en relación al rubro 'excavaciones a cielo abierto' y en tanto la recurrente no acreditó que el importe recibido al momento de la liquidación final por ese concepto ($ 20.242.376) era insuficiente. En este sentido, en el memorial ante esta Corte ni siquiera se menciona cuál es el importe que en verdad debió ser abonado y sólo se insiste -dogmáticamente- en que debieron ser tomados los precios propuestos por la comisión ad-hoc al renegociar el contrato, los que, como ya se ha dicho, no fueron aceptados por la demandada y, según lo reconoce la actora, en todo caso eran "...precios que debían acordarse entre las partes -en eso se estaba- en la renegociación del

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación contrato, que no pudo concluirse..." al haberse dispuesto su rescisión (fs. 82).

    Tampoco la recurrente demuestra el yerro que atribuye a la sentencia al evaluar el dictamen presentado por el perito ingeniero. En efecto, contrariamente a lo afirmado por la actora, en las fojas 1064/1065 y 1066 del expediente administrativo citadas por la sentencia, se agregó una planilla de liquidación (planilla V, partida 25) y un cálculo de los que surgen expresamente el reconocimiento en favor de la actora de una diferencia por el 'cambio de excavación en túnel por excavación a cielo abierto' equivalente a $ 20.242.376. Dicho importe, precisamente, coincide con el mencionado por aquel perito en su dictamen, en la foja 520 vta. de los autos principales, que también ha sido citada por la sentencia. Cabe añadir, aunque al respecto nada dice la apelante, que la foja 259 del expediente administrativo a que alude ese dictamen, no ha podido ser cotejada por este Tribunal al haberse procedido a su desglose, pero en nada varía lo afirmado en el fallo, pues de fojas 1169 surge lo afirmado por el experto en el sentido de que en el ítem 1 de la liquidación se ha incluido en el importe total de $ 55.741.200 (fs. 1065), el aquí en cuestión equivalente a $ 20.242.376 (fs.

    1064) -ver, en especial, corresponde N° 7, fs. 250/262; 1064 a 1066 y 1169 todas ellas del expediente administrativo 2509 LP-73; fs.

    520/520 vta. del expediente principal-.

  8. ) Que más endeble aún aparece el agravio relativo a que no debió acreditar la pérdida de los 'entibados', pues dicha pérdida -no así su monto- ha sido admitida por la demandada a fs. 406. De la lectura de dicha foja -y la precedente- surge lo opuesto. En efecto, allí se expresó: "1.- Niego todos y cada uno de los hechos que alegados, por la actora, no fueren motivo de especial reconocimiento de mi

    parte. En especial niego: ...d) Que los montos indemnizatorios que reclama la actora por...entibados perdidos (fs.

    84 vta.)...sean procedentes, impugnando todos y cada uno de los valores consignados, como así también el relato de los hechos y alcance de los mismos" (el subrayado no pertenece al texto; ver fs. 405 vta./406).

    Además, es incorrecto sostener que la sentencia "desinterpreta arbitrariamente la conclusión del perito Ingeniero" (fs. 829), cuando, precisamente, el dictamen de ese perito en modo alguno reconoce las pérdidas que reclama la actora. Efectivamente, a fs. 521 se expresó: "El perito considera que no es materia de su incumbencia opinar respecto a la procedencia o no del reconocimiento de tales conceptos o rubros...", y ante el pedido de aclaraciones formulado por la demandada, nada se ha afirmado en la pericia acerca del reconocimiento de este rubro.

    Al respecto, sólo se ha dicho: "...el tipo de suelos característicos del área de la zona de obra, aconseja para hacer excavaciones en túneles la colocación de entibados, por lo que el precio de tales tareas deberían estar incluidos en el ítem, no así su eventual pérdida" (fs. 574 vta). Razón por la cual, lo sostenido por la sentencia en el sentido de que nada se ha probado con relación a la "eventual pérdida", ha quedado sin contestación por la actora; ésta ni siquiera intenta describir en el memorial presentado ante el Tribunal cuáles han sido concretamente las pérdidas que aduce, como lo ha hecho -al menos- en otras piezas del expediente (vgr., fs.

    84 vta. y el anexo que en esa foja se menciona).

  9. ) Que tampoco la recurrente refuta lo expresado por el a quo en el sentido de que no ha probado la errónea valuación que atribuye a la liquidación final efectuada por la demandada, respecto de cierta cantidad de caños que han sido

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación recibidos por ésta con posterioridad a la rescisión del contrato. En este sentido no basta con reiterar -como lo hace la actora- que si la demandada expresó en aquella liquidación que se trataba de caños que "son de recibo", ello implicaba una total conformidad de su parte que la obligaba a abonar el 100% de su precio.

    Tal aseveración olvida rebatir el criterio -que no excede de lo opinabletenido en cuenta para su liquidación.

    En efecto, en el "Acta de Toma de Posesión" del 31/10/77, se expresó en relación a los "caños acopiados por la contratista en la fábrica...y en la Obra, que estén en condiciones, a juicio de O.S.N., serán contados, controlados y recibidos, efectivamente, a la brevedad posible, en la forma que las partes coordinen, dado su volumen y necesidad de ejecutar traslado de los mismos a depósitos de O.S.N...." (fs.

    22, corresponde n° 68, expte. n° 2509 LP-73). Posteriormente, al proponerse la liquidación del rubro, se expresó en cuanto aquí interesa: "...Resumen de caños de hormigón sin aprobar y que la ex-Contratista desea entregar ya que han sido fabricados para esta Obra, y son necesarios para la continuación de la ejecución de la misma". "A este punto cabe aclarar, que como los caños no han sido aprobados en fábrica, se le abonarían al 50% del importe de los mismos..." (el subrayado no pertenece al texto, ver fs. 33, expte. adm. citado).

    Esta misma consideración se reproduce en la liquidación que se cuestiona:

    "B) Liquidación por caños entregados de más, respecto a la cantidad acopiada y son de recibo: Como esta cañería no ha sido aprobada se le abona el 50%" (fs. 1386/1387 del expte. adm. citado; ver también, planilla complementaria al acta de posesión, corresponde n° 71, a fs. 728 y sgtes., del mismo expte. adm.).

    10) Que el agravio relativo al no reconocimiento de

    los "gastos improductivos", fundado solamente en una vaga y escueta mención (ver fs. 831 vta./832), carece de sustento, máxime si se tiene en cuenta que la cámara endilgó a la recurrente el hecho de no haber probado su existencia ni su monto y afirmó que esa prueba tampoco surgía del dictamen pericial producido en la causa.

    Aunque lo dicho sella la suerte del recurso en relación a este agravio, cabe señalar algo más: aquél tampoco señala en qué sustenta la distinción que formula entre "contrato en curso de cumplimiento" y "contrato rescindido" (fs.

    831) para concluir que, en este último caso, no es exigible la reclamación correspondiente en el plazo que prevé el art. 35 del pliego de condiciones especiales.

    En efecto, si -como lo hace la recurrente- se pretende la aplicación al caso de un supuesto tan peculiar como lo es el contemplado en el "...art. 39 de la Ley 13.064 que prevé la reparación de los gastos improductivos" (fs. 831), dicha aplicación debe ser integral, esto es, también en cuanto esa norma dispone que el contratista, para "...tener derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo...", debe "...hacer la reclamación correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos especiales de cada obra" (ver Fallos:

    299:311).

    No se advierte -ni son explicadascuáles serían las razones para no exigir esa reclamación cuando, como sucede en el caso, se aducen gastos "...soportados durante el período de perturbación que se extiende desde el inicio mismo de la relación contractual hasta la rescisión unilateral de la obra..." (ver los dichos de la actora en su demanda, a fs. 87 vta.).

    11) Que, por último, en relación al lucro cesante la actora deja sin contestación las pautas tenidas en cuenta por el juez de primera instancia -confirmadas por la cámara ante

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación la ausencia de refutación- para disponer una reducción del monto de las ganancias que se esperaba obtener, consistente en el 10% del valor de los trabajos calculado sobre el porcentaje de obra que no fue ejecutada (80,05%).

    En efecto, esto es así pues el juez de grado computó una serie de cicunstancias coadyuvantes para arribar a su decisión que pueden sintetizarse así: a) que al tiempo de la rescisión del contrato (18/8/77, ver punto 28 de la pericia), esto es, a casi 4 años desde la iniciación de los trabajos (30/8/73, ver fs. 573 vta., aclaraciones del perito) el porcentaje de obra realizado era sólo de 19,95% y que, también al momento de la rescisión, la obra se encontraba en virtual estado de paralización (ver punto 43 de la pericia); b) que estando sujeto el contrato a la renegociación de las partes -cuya suerte definitiva era incierta-, los beneficios esperados dependían de las condiciones que, de mutuo acuerdo, aceptaran las partes para concluir el aproximado porcentaje del 80% de la obra que faltaba concluir; c) que era aplicable en forma analógica el art. 1638 del Código Civil que autoriza a disponer en supuestos como el de autos una reducción equitativa de la indemnización; d) finalmente, que la situación de la contratista en tanto pretende percibir un porcentaje de las ganancias por un trabajo que no realizó, no puede ser igualada, sin más ni más, a la de quien cumplió con la "...desgastante tarea de llevar hasta el final el cumplimiento de sus obligaciones contractuales..." (fs. 666).

    A su vez, la cámara consideró no refutados estos argumentos (fs. 728) y puso énfasis en las respuestas vertidas a los puntos 1 a 6 de la pericia respecto de la demora en la iniciación de los trabajos y el estado de paralización de la obra (fs. 727 vta.).

    En consecuencia, no es apto para modificar la re-

    ducción dispuesta el sostener que "la demora en la obra fue debida a la falta de aceptación por la demandada del cambio de metodología de trabajo o a la 'desidia' de ésta@ (fs. 832), o que "...fue la propia inacción de la demandada la que determinó el lento avance de la obra y su virtual paralización" (fs. 832 vta./833).

    Argumentos de tal clase, además, encuentran obstáculo en la pericia, en tanto en ella se señala un conjunto de circunstancias que hicieron que el avance de la obra no fuese "el adecuado y razonable" (respuesta al punto 38, fs.

    517 vta./518), a saber: la actora ha tenido problemas en la ejecución de la obra desde el mismo inicio de ésta, pues en los 6 primeros meses "...no hubo certificación ni avance de obra registrada" (respuesta al punto 39, fs. 518) aunque desarrolló "...actividades inherentes a la obra..." (respuesta al punto 6, fs. 510 vta.); la actora hace saber a la demandada los problemas de construcción que se le presentaron casi 6 meses después de la fecha de iniciación de la obra (respuesta al punto 12, fs. 512) y tres meses más tarde propone sustituir el método de excavación (respuesta al punto 13, fs. 512 vta.); la demandada acepta la sustitución antedicha pero la sujeta al cumplimiento por parte de la contratista de ciertos recaudos técnicos (respuesta al punto 14, fs. 512 vta./513) que son cumplidos por ésta a los "197 días corridos" desde la notificación de la autorización concedida (respuesta al punto 17, fs. 513); la actora montó una fábrica de caños con destino a la obra pública, pero el acopio de caños sólo comenzó a los "13 meses de impartida la orden de iniciación de los trabajos" (respuestas a los puntos 7 y 8, fs. 510 vta./511); los graves problemas financieros y económicos que aduce la actora "...se debieron tanto a la suerte corrida por la 'fábrica de caños' como a otros motivos...", tales como "...dificultades con el

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación tipo de suelos encontrados a lo largo de la traza..., a la escasez de materiales debido al proceso de desabastecimiento, al atraso en el pago de certificaciones y la distorsión sufrida por la fórmula polinómica..." (respuesta al punto 10, fs. 511 vta./512).

    Las dos únicas respuestas a los puntos de pericia (puntos 40 y 41) que la recurrente menciona en el memorial ante esta Corte, tampoco sirven para sustentar su agravio pues mediante dichas respuestas, si bien no se desconoce que la actora tenía "capacidad técnica y operativa" para hacer frente a la obra, no se hace más que agregar un elemento más que habría contribuido a acentuar las diferencias surgidas entre las partes, esto es, la "...detención de los directivos de Mackentor S.A." (fs. 518 vta.).

    Tampoco puede aceptarse la modificación de la reparación fijada en concepto de lucro cesante, con sustento en que el cálculo debe hacerse tomando en cuenta la propuesta formulada por la comisión ad-hoc y no los precios fijados en el contrato (fs. 834 vta. y 837 vta.). Ello es así porque la apelante no hace más que reproducir el mismo argumento que ha sido rechazado -en relación a otro rubro indemnizatorio- en el considerando 7°, párrafos segundo y tercero, de la presente.

    Por otra parte, resulta tardío e insuficiente alegar que "...la reducción del beneficio previsto (10%) a un exiguo 2% del total de la obra faltante..." importa "...un cercenamiento inadmisible del derecho de propiedad de la contratista" (fs. 837 vta.), pues "...según nuestros cálculos, actualmente no llega a los $ 700 el monto total de lo otorgado por lucro cesante..." (fs. 838, ver también fs. 838 vta.).

    Lo primero, porque la cifra de $ 700 no fue ni siquiera mencionada al expresar agravios ante la alzada, opor-

    tunidad en la que la apelante se limitó a sostener genéricamente que la sentencia consagraba una "...excesiva reducción del beneficio previsto (2%)..." y que peticionaba "...el porcentaje de ganancia establecido por el Perito Ingeniero..." (fs. 689/689 vta.). Esto por sí solo determina la inadmisibilidad del agravio en tanto no pueden someterse a conocimiento del Tribunal argumentaciones que no han sido propuestas a los jueces de las instancias anteriores (doctrina de Fallos:

    302:1564; 307:2060; 313:1242, entre otros). Lo segundo, porque la orfandad del memorial es nítida, en especial si se tiene en cuenta que el importe antes mencionado contrasta notablemente con la magnitud de los valores que por ese rubro se reclamaron durante la tramitación de este juicio (ver a fs. 306 vta., monto del juicio, rubro 3 y a fs. 767, ítem 3, el importe que el apelante ha calculado a los fines de acreditar el monto del recurso ordinario) y que, frente a la particular metodología de cálculo que ordena la sentencia a fs. 666 vta./667, el total silencio del apelante acerca de cómo arribó al importe que menciona, impide corroborar si dicha metodología ha sido respetada o no.

    Asimismo, la recurrente nada dice en cuanto a lo manifestado por el juez de primera instancia -y confirmado por la cámara- en el sentido de que la reducción obedeció -entre otras razones- a que la situación de la contratista no es idéntica a la de quien, efectivamente, ha cumplido con la carga de ejecutar la totalidad del contrato empleando para ello sus recursos, criterio que, por lo demás, se compadece con el principio reconocido en materia indemnizatoria por el Tribunal que suele resumirse como compensatio lucri cum damno (Fallos: 311:2385, considerando 9°).

    M. 215. XXXIV.

    R.O.

    Mackentor S.A.C.C.I.A.I.F. c/ Obras Sanitarias de la Nación s/ contrato obra pública.

    Corte Suprema de Justicia de la Nación Por último, no basta con sostener que la sentencia "...establece un sistema de actualización monetaria totalmente arbitrario" (fs.

    835 vta.), pues "...la actualización monetaria debe ser desde la mora, y ésta se produjo a la rescisión del contrato, momento desde el que nació la obligación de pago del lucro cesante" (fs. 836). Tales aseveraciones omiten considerar el argumento desarrollado por la sentencia, en el sentido de que si todos los valores de este rubro se actualizaran desde la rescisión del contrato se estarían adelantando en forma artificial créditos futuros, que sólo "...se hubieran ido devengando con el transcurrir de la obra parcialmente frustrada" (ver fs. 666 vta./667).

    12) Que, por lo expresado, toda vez que la actora no ha controvertido eficazmente lo afirmado en la sentencia en relación a los daños que alega y, al no resultar del fallo recurrido vulneración alguna de las garantías constitucionales a las que la recurrente genéricamente alude (ver considerando 5° de la presente, punto c), es innecesario el tratamiento del agravio reseñado en el punto a del considerando citado, en tanto no sería apto para variar la solución del pleito.

    Por ello, se confirma la sentencia de fs. 722/729. Con costas. N. y, oportunamente, devuélvase EDUARDO MO- LINE O´CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A.

    F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

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