Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 2 de Junio de 1999, T. 262. XXXIII

• Emisor: Procuración General de la Nación

T. 262. XXXIII.

TV Resistencia S.A.I.F. c/ LS 88 Canal 11 Formosa s/ daños y perjuicios.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

I T.V. Resistencia S.A. promovió demanda contra T.V.

Canal 11 de Formosa, reclamando el cese de transmisión y de invasión de mercado publicitario de su repetidora ubicada en la localidad de Presidencia R.S.P., Provincia del Chaco, asimismo, planteó la inconstitucionalidad del decreto 462/81 que autorizó la instalación de esa repetidora estatal donde ya funcionaba la suya -de carácter privado- alegando que transgredía la ley de radiodifusión 22.285, artículos 10, 11, 12, 13 y 33, que establece el principio de subsidiariedad del Estado en esa materia. Por último, peticionó la reparación de los daños y perjuicios que le habrían ocasionado a partir del momento de la instalación de dicha repetidora.

El juez de primera instancia rechazó la demanda, haciendo lugar a una excepción de falta de legitimación pasiva, sobre la base de que el planteo de inconstitucionalidad estaba mal dirigido, porque la televisora estatal no era responsable del dictado del decreto que habilitó su funcionamiento en la localidad chaqueña.

La Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, por un lado, revocó la decisión del juez de grado, en cuanto entendió que si bien el demandado Canal 11 de Formosa no tuvo intervención ni ha sido responsable del dictado del decreto impugnado, el alcance de las restantes pretensiones deducidas y su emplazamiento bajo la órbita de la Subsecretaría de Cultura del Ministerio de Educación y Justicia, tornaban procedente su legitimación A. causan@; y por otro, rechazó la demanda en lo atinente a las cuestiones de fondo.

En orden a desestimar el planteo de inconstitucionalidad del decreto 462/81, tuvo en cuenta que la autorización

para instalar una repetidora de la red de Canal 11 de Formosa en la Ciudad de Presidencia R.S.P., dispuesta en la norma impugnada, obedeció a un constante y dilatado reclamo de la comunidad, que gestionó y promovió ese proyecto porque era ineficiente el servicio prestado por la empresa privada accionante. Asimismo, señaló que el gobierno de la Provincia del Chaco otorgó un subsidio mediante el decreto 872/81 para contribuir a la instalación y funcionamiento de la repetidora a habilitarse en la citada localidad, y que si bien es cierto que la ley aplicable establece una regla de subsidiariedad del Estado en materia de radiodifusión, también le impone a los titulares de dicho servicio la obligación de prestarlo en forma eficiente.

Por otro lado, decidió que no correspondía el tratamiento del reclamo resarcitorio, toda vez que debía seguir la suerte del planteo de inconstitucionalidad y porque la argumentación relativa a la responsabilidad del Estado por su actividad lícita no había sido introducida ante el juez de primera instancia.

II Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario, que fue concedido por el tribunal aquo a fs. 877/8.

Se agravia de que la sentencia haya declarado la validez del decreto 462/81 con fundamento en que la instalación de la repetidora estatal obedeció a un reclamo de la comunidad. Sostiene que esa justificación no es jurídica, y por ende, no puede servir de sustento para rechazar el planteo de inconstitucionalidad de una norma que es contraria a una ley superior y que lesiona derechos y garantías constitucionales (arts. 17, 18 y 31 de la Constitución Naciónal).

Asimismo, aduce que se ha incurrido en la causal de arbitra-

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TV Resistencia S.A.I.F. c/ LS 88 Canal 11 Formosa s/ daños y perjuicios.

Procuración General de la Nación riedad, por falta de fundamentación, por omitir el tratamiento de cuestiones propuestas oportunamente a su consideración y por realizar una interpretación errónea de las normas jurídicas en contradicción.

Aclara que luego de promovida la demanda, Canal 11 de Formosa dejó de transmitir, de modo que devino abstracta su pretensión para que cese esa actividad y la invasión del mercado publicitario.

No obstante, insiste en su pretensión de declaración de inconstitucionalidad como presupuesto del reclamo resarcitorio por los perjuicios causados, que incluye el lucro cesante y el daño moral. Alega que el decreto 462/81 contradice el principio de subsidiariedad del Estado en materia de radiodifusión, a cuyo tenor éste sólo puede proveer que dicho servicio sea prestado por la actividad privada, en zonas de fomento y áreas de frontera. Señala que, sin embargo, la demandada instaló su única repetidora en la ciudad de Sáenz Peña, donde ya existía la suya -que constituye un emprendimiento privadoinvadiendo su mercado en condiciones ventajosas.

Finalmente, en punto a la arbitrariedad de la sentencia, señala que el tribunal no trató su pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, que era independiente de la declaración de inconstitucionalidad. Sostiene que la actividad lícita del Estado también puede generar responsabilidad extracontractual y que, en el caso, la repetidora estatal desarrolló una competencia desleal al vender publicidad a tarifas subsidiadas y recibir gratuitamente la transmisión de eventos, por cuya exclusividad había pagado la actora. También, objeta que le hayan impuesto la totalidad de las costas, cuando ambas partes fueron declaradas recíprocamente gananciosas y perdidosas.

III En primer lugar, señalo que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente procedente, con relación al planteo de inconstitucionalidad del decreto 462/81 que se reputa contrario a una norma de rango superior, como lo es la ley 22.285, y la decisión ha sido favorable a su validez y adversa a los derechos que la actora sustentó en la ley preeminente (art. 31 de la Constitución Nacional; art. 14 inc. 3° de la ley 48).

El impugnado decreto 462/81 aprobó un Plan Nacional de Radiodifusión y facultó al Comité Federal de esa área a llamar a concursos públicos para la adjudicación de licencias destinadas a la prestación de servicios previstos en el mencionado plan, que tiene como objetivo la expansión de la actividad en tres etapas sucesivas, a fin de que todos los habitantes de la República Argentina reciban los beneficios de la radiodifusión (fs. 44/6 del E.. N° 1429/88).

Como parte de su implementación, se incluyó la instalación de la repetidora en la localidad de S.P., Provincia del Chaco, cuya habilitación fue autorizada a favor de L.S. 88 TV Canal 11 de Formosa, entidad dependiente de la Secretaría de Información Pública de la Presidencia de la Nación (ver sobre 236 y expediente agregado N° 1819/83 del Comité Federal de Radiodifusión).

En tales condiciones, existiendo autorización a favor del canal formoseño a través del Apéndice I del mencionado decreto, es claro que el vicio de incostitucionalidad que se invoca se halla configurado en él mismo, puesto que la adjudicación posterior, tramitada por expediente 1819/83, no hizo sino materializar lo que ya dicha norma -inconstitucionalmente, insisto- autorizaba. De esta forma, se vulneran los principios establecidos en la ley nacional 22.285, especial-

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Procuración General de la Nación mente en su artículo 10, toda vez que éste prescribe que el Estado Nacional promoverá y proveerá servicios de radiodifusión cuando no los preste la actividad privada. Asimismo, la normativa dictada por el Poder Ejecutivo Nacional transgrede el artículo 11 de la antedicha ley, ya que este articulado precisa que los estados provinciales podrán prestar excepcionalmente servicios de radiodifusión, previa autorización del PEN, que procederá únicamente cuando el servicio no fuere prestado por actividad privada. Es por ello que, en mi opinión, el planteo de inconstitucionalidad de la actora -que impugna la validez de un decreto que contradice el principio de suplencia en materia de radiodifusión-, debe prosperar, sin perjuicio de poner de relieve que no nos hallamos aquí en un supuesto de excepción jurisdiccional que conlleve a fijar la inteligencia de una norma de la Constitución Nacional, sino frente a otro de menor entidad, cual es verificar si la reglamentación de un texto legal excede o desvirtúa las previsiones de éste.

Sentada así la invalidez constitucional del decreto 462/81 -en tanto autoriza la instalación por parte de un canal estatal de una repetidora en área ya cubierta por la actividad privada- considero que también asiste razón a la recurrente, en cuanto a que su supuesta ineficiencia en la prestación del servicio debía canalizarse por las vías correspondientes, mas no integra la discusión de la constitucionalidad de una norma, ni más allá de sus loables propósitos la autoridad administrativa puede arbitrar soluciones sobre la base inadmisible del incumplimiento de la ley.

IV Finalmente, declarada la ilegitimidad de la instalación de la repetidora estatal por la aplicación de una norma inconstitucional, corresponde ingresar al análisis del resto

de la pretensiones esgrimidas.

Así, con relación a las dos primeras (cese de transmisiones y de invasión en el mercado publicitario), entiendo que no cabe pronunciarse, toda vez que, conforme la propia recurrente denuncia a fs. 809/811, se ha producido un "hecho nuevo@ que torna abstracta la cuestión.

En cambio, en uso de las facultades contempladas por el art. 16, párr. 2° de la ley 48, se hace necesario resolver la cuestión litigiosa pendiente, cual es que, conforme se acredita con la prueba agregada a autos, la instalación de la repetidora y la competencia desleal por ésta desarrollada constituyen conductas antijurídicas que deben ser imputadas a la accionada y que, al haber ocasionado un daño, éste debe ser resarcido (v. especialmente dictamen pericial contable -Sobre agregado N° 244-, donde se observa un fuerte descenso en las ventas de publicidad por parte de la actora desde la instalación de la repetidora estatal, principal fuente de financiamiento en este tipo de actividades).

Sin embargo, en esta instancia resulta imposible llegar a su cuantificación, toda vez que se carece de los elementos necesarios para determinarla. Por ello, considero que corresponde hacer lugar a la pretensión de resarcimiento por los daños y perjuicios a partir del momento de la instalación de la repetidora de la accionada, remitiéndose los autos al juzgado de origen a los efectos de realizar el cálculo pertinente.

V Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, declarar la inconstitucionalidad del decreto 462/81 y ordenar se abonen a la actora los daños y perjuicios ocasionados por la instalación de la repetidora, los que serán cuantificados por el tribunal de origen, al que

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Procuración General de la Nación deberán remitirse las actuaciones. En relación a las costas, estimo que es un tema ajeno al ámbito de opinión del Ministerio Público y que V.E. se expedirá al respecto en el marco de su exclusiva potestad jurisdiccional.

Buenos Aires, 2 de junio de 1999.

F.D.O.