Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 19 de Marzo de 1999, F. 225. XXXIV

• Emisor: Procuración General de la Nación

FUMBERG FELISA ADA Y OTRO S/INF. ART. 302 DEL C.P. -causa N° 37.402- S.C.F. 225. XXXIV.

PROCURACION GENERAL DE LA NACION

Suprema Corte:

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, revocó la sentencia condenatoria dictada en primera instancia y absolvió a F.A.F. y a S.F. en orden al delito previsto y reprimido en el inciso 1° del artículo 302 del Código Penal (fs. 490/500).

Contra dicho pronunciamiento, el señor F. General interpuso recurso extraordinario cuyo rechazo motivó esta presentación directa.

I Los nombrados en el epígrafe fueron condenados en primera instancia en orden al delito de pago con cheque sin provisión de fondos -artículo 302, inciso 1° del Código Penal-.

Apelada dicha sentencia, el tribunal a quo, por mayoría, sostuvo que resultaba imprescindible discernir si desde el momento de comisión del delito a la fecha del pronunciamiento, hubo una ley mas beneficiosa para los condenados, atento el dictado sucesivo de leyes que habrían incidido en la determinación del concepto de "cheque" decreto-ley 4776/ 63, ratificado por ley 16.478, modificado por ley 23.559 y derogadas por ley 24.452-.

Entonces, entendió que a partir de las modificacio

nes introducidas por la ley 23.549, el documento examinado en autos no reunía las condiciones exigidas por esa norma para ser considerado "cheque", por no contar al momento de su entrega con el nombre del beneficiario.

En tal sentido, desincriminó la conducta atribuida a los imputados, por aplicación del precepto contenido en el artículo 2° del Código Penal.

II El recurrente consideró que la interpretación de la ley efectuada por el a quo resultaba arbitraria, ya que, en su opinión, se aplicó erróneamente el párrafo primero del artículo 2° del Código Penal, toda vez que no se dictó ninguna ley técnicamente calificable de penal, que haya sido mas benigna y que resulte aplicable al caso.

Para ello, expresó que el artículo 302, inciso 1° del Código Penal no había sufrido modificación alguna y se encontraba vigente tanto al momento de la consumación del ilícito, como al dictarse la resolución impugnada.

En consecuencia, entendió que el pronunciamiento atacado adolece de defectos en su fundamentación normativa, pues se apoya en normas no directamente aplicables al momento del hecho, con prescindencia de las constancias arrimadas a la causa principal.

III No desconozco que V.E. tiene reiteradamente establecido que las cuestiones derivadas de la interpretación de normas de derecho común y procesal, constituyen, en principio, una materia propia de los jueces de la causa y ajenas,

S.C.F. 225. XXXIV

PROCURACION GENERAL DE LA NACION

por ende, a esta instancia excepcional (Fallos: 301:909; 303:135; 305:1104; 308:718, entre muchos otros).

Sin embargo, ello no impide que ante las particularidades que presentan determinados casos, su análisis permita la excepción posible a esa regla, con base en la doctrina de la arbitrariedad, para así revisar fallos que si bien versan sobre cuestiones de derecho común y local, consagran una aplicación inadecuada que desvirtúan o vuelven, inoperantes las normas, o que realiza una interpretación de ésta en términos que equivalen a su prescindencia, pues ello configura una lesión al derecho constitucional de la defensa en juicio (Fallos: 310:927, 2114 y 311:2314).

Asimismo, V.E. ha prevenido que tal excepción procede cuando se configura un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista por el legislador, al no constituir ello una derivación razonada del derecho vigente aplicable, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 312:888).

Precisamente, entiendo que esto es lo que acontence en el sub judice, puesto que la cámara, dando un alcance irrazonable a los términos del artículo 2° del Código Penal, aplicó la regla de la retroactividad de la ley más benigna, respecto de una ley extrapenal -en el caso, la ley 23.549 modificatoria del decreto-ley 4776/63-, que introdujo una mera circunstancia de hecho, que no altera el vigor de la ley represiva ni la punibilidad de los hechos cometidos con anterioridad a esa reforma, en el marco del artículo 302, inciso 1°, del Código Penal.

En efecto, la correcta aplicación de la regla de la retroactividad de la ley penal más benigna, exige que aquélla que se encontraba vigente al momento del hecho, sea sustituida por otra, es decir, que se de una sucesión de leyes penales. Ello supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, hayan regido, sucesivamente, dos o mas leyes penales.

En tales condiciones, corresponde establecer si la variación introducida por la ley 23.549 al decreto-ley 4776/63, exigiendo la indicación del beneficiario en el cheque cuando se libra por encima de determinado monto, implica una modificación que torna más benigna la figura contenida en el artículo 302, inciso 1°, del Código Penal, respecto de la fórmula legal vigente al momento de comisión de los hechos.

Un simple exámen comparativo nos permite afirmar que dicha situación no se presenta, y que por lo tanto, la utilización de la regla de aplicación de la ley mas favorable, carece de sustento, pues el tipo penal mencionado se mantiene invariable; antes y después, el texto legal castiga a quien "dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos...".

Ello es de tal forma, porque la modificación tenida en cuenta por el a quo para justificar la aplicación de la regla que nos ocupa, no ha recaído sobre la norma penal, sino sobre una condición de un elemento, en el caso de carácter normativo, que en nada afecta la antijuridicidad y la

S.C.F. 225. XXXIV

PROCURACION GENERAL DE LA NACION

punibilidad de la conducta enjuiciada.

Siguiendo en esto lo que enseña S., viene al caso recordar que frecuentemente el concepto penal esta condicionado por disposiciones que no son de derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho (civil, comercial, administrativo), y que las variaciones de ese derecho deben también considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley penal más favorable, pero, claro está, que para que ese sea el caso, es necesario que la variación de la norma civil importe una verdadera alteración de la "figura abstracta del derecho penal" y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsistente la norma. Así, por ejemplo, el hecho de que una ley quite a una moneda el carácter de tal, ningún influjo puede tener sobre las condenas existentes por falsificación de moneda, pues no ha variado el objeto abstracto de la tutela penal; no ha variado la norma penal, que sigue siendo idéntica (confr. S.S., Derecho Penal, T.

I, pág. 192, editorial TEA, 4a edición; en el mismo sentido, J. de Asúa, L., "Tratado", T.I., págs. 543 y 573, E. Losada, Buenos Aires, 1950).

Por lo demás, el fundamento material del artículo 2° del Código Penal, se halla en la ausencia de necesidad de castigar conductas que dejaron de ser disvaliosas para la ley, extremo que en el caso no se ha verificado, pues la modificación de la mera circunstancia de hecho enunciada, no hizo desaparecer el carácter prohibitivo de la norma plasma

da en el artículo 302 del mismo cuerpo legal.

En tales condiciones, en la medida que la cámara ha efectuado una inadecuada aplicación del principio contenido en el artículo 2° del Código Penal, opino que el fallo apelado debe ser descalificado como acto jurisdiccional válido por no constituir una derivación razonada del derecho vigente aplicable, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa.

IV Por lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 19 de de marzo de 1999.

L.S.G.W.