Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 12 de Mayo de 1998, C. 96. XXXIII

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

C., J.A. y otros s/p.ss.aa. propagación culposa de enfermedades peligrosas.

S.C. C.96, L. XXXIII.-

PROCURACION GENERAL DE LA NACION

Suprema Corte:

-I-

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, resolvió, en lo que aquí interesa, a fs. 3485/86, (foliatura de los autos principales que citaré de ahora en más) rechazar los recursos de casación e inconstitucionalidad, planteados contra la decisión de la Cámara 5a. en lo Criminal de la Provincia.

Dichos recursos de casación fueron interpuestos por el representante de los herederos de E.A.M., rechazado con costas (ver fs. 3545/3553), por D.B.A. de Boscarol, rechazado con costas, (ver fs.

3554/3568), y por el Procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba por los agravios expuestos en la primera y segunda cuestión, rechazado con costas haciéndose lugar en cuanto dispuso el rechazo de las demandas entabladas en contra del Superior Gobierno de la Provincia, manteniendo la imposición de costas con respecto a los puntos XI, XII, XIV, y XV, y sin costas en la instancia (ver fs. 3569/3571).

Rechazó, asimismo, los recursos de inconstitucionalidad, y aclaratoria, planteados por el Procurador General del Tesoro, en representación del Superior Gobierno de la Provincia, sin costas y con costas respectivamente (ver fs.

3574/75).

-II-

Para así decidir, el Superior Tribunal local, señaló que el recurso de casación e inconstitucionalidad planteado por el representante de los herederos de E.A.M., fue interpuesto extemporáneamente, considerando no admisibles los argumentos de ignorancia o descuido de los

acusados y/o el defensor, para reparar los efectos del rigor del derecho.

Respecto del recurso de D.B.A. de Boscarol, en representación de los herederos de E.J.B., destacó que el agravio referido a la no admisión del daño material por el a-quo, estuvo fundado en la falta de congruencia en las pretensiones del demandante dentro del trámite del proceso, con el objeto de resguardar el derecho de defensa de los demandados; en punto al daño moral alegado, explicó que la fundamentación de la sentencia por la mayoría, no fue objeto de recurso y por ello el tribunal carecía de competencia para su tratamiento, agregando que la ley procesal distingue claramente como requisitos de admisibilidad de la instancia: los motivos en que la acción se basa y el daño que se pretende haber sufrido, con el objeto de asegurar el derecho de defensa de la contraparte.

Dijo también, que la alegación de contradicción en las motivaciones del fallo recurrido, al darse entre las opiniones de la mayoría y la minoría, no habilitaban la queja del recurrente y en relación al agravio de errónea aplicación del derecho respecto del rubro daño moral, que la sentencia era arreglada a derecho, por cuanto tal pretensión tiene carácter personalísimo y su reclamo sólo podía haber sido ejercido por su titular en vida, en cuyo caso sus herederos forzosos podían continuar la acción luego de fallecido, mas no iniciar la misma, salvo que invocasen algún derecho propio, y este reclamo -destacó- no fue efectuado en la demanda, sino sólo anunciado en la instancia de constitución en actor civil.

En cuanto al recurso de casación del Procurador General del Tesoro, expresó que, entre los requisitos mínimos que exige la reglamentación específica de las unidades de diálisis, no se encuentran mencionados los registros a que hace referencia la sentencia de Cámara; ellos, puso de relieve, surgen del decreto 2323/87, esto es del reglamento genéricamente aplicable a los establecimientos asistenciales privados, y aclaró que este régimen no exige como requisitos para obtener la habilitación la existencia del libro de psicofármacos, alcaloides y de enfermedades transmisibles, entre las cuales se encuentra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, pues obviamente tales registros se conectan con requerimientos relativos al funcionamiento de unidades asistenciales.

Consecuente con ello concluyó que la Provincia cuenta con legislación propia en materia de establecimientos

asistenciales para la práctica de hemodiálisis, que la misma establece requisitos mínimos para la habilitación y funcionamiento de estos establecimientos que el Estado tiene la obligación de controlar, y que la normativa genérica aplicable a cualquier establecimiento asistencial no exige la existencia de registros de tal naturaleza para su habilitación.

Dijo, además, que la sola infracción del deber de actuar, no es suficiente para generar responsabilidad civil, pues ésta requiere, por lo menos, de la conclusión probable relativa, de que incluyendo hipotéticamente el deber omitido, hubiera podido evitarse el resultado, desde que, mientras que en el caso de la acción, la responsabilidad civil tiene como presupuesto la relación de causalidad entre aquélla y el resultado, en el supuesto de la omisión, tal atribución materialmente imposible, es reemplazada por una causalidad hipotética, cual es "si era probable que de haberse efectuado la acción omitida, el resultado no se hubiera producido".

Agregó que, a la pregunta que se hace el sentenciador, de si es posible derivar esa causalidad hipotética de las circunstancias fácticas admitidas en la sentencia, tales como:

que el traslado de los pacientes al Instituto de Enfermedades Renales y Metabólicas se efectuó en los primeros días de septiembre de 1990, que los contagios se propagaron hasta octubre de 1990 (lo cual tiene por probado), que no se individualiza quienes se contagiaron, así como, que el pedido de habilitación estatal se efectuó el 12 de septiembre, y que la causa de la propagación de la enfermedad no devino del incumplimiento de las reglas de bioseguridad, sino de la causalidad presunta del riesgo -dado que la actividad de hemodiálisis tenía ese carácter- y que no se probó la concurrencia de una causa ajena, culpa de las víctimas, de un tercero o caso fortuito, con arreglo a dichas circunstancias de hecho, no parece posible que el Estado pudiese evitar el resultado (propagación del HIV), sancionando a un centro asistencial que durante un mes funcionó sin llevar los registros de psicofármacos y de enfermedades transmisibles.

Señaló que ello es así porque ni siquiera puede saberse quiénes se contagiaron en el Instituto de Enfermedades Renales y Metabólicas y quiénes se habían contagiado ya en el

otro establecimiento (Clínica Nueva Córdoba) de donde provenían los pacientes, y se iniciaron los contagios, respecto del cual no se atribuye al Estado ninguna omisión.

Puso de resalto, también, el a-quo, que aun cuando se hubiesen producido algunos contagios en el instituto en el lapso de un mes, la causa de la transmisión no residió en la infracción a las reglas de la bioseguridad, sino al riesgo de una actividad médica, y al ser así, no se advierte qué importancia pudo haber tenido que se tolerase el funcionamiento del instituto sin cumplir con los registros de psicofármacos y enfermedades transmisibles, teniendo en cuenta que la mecánica de la propagación tiene como sustento, la única causa probada para la mayoría, que es "el riesgo".

Asimismo, dijo que no puede derivarse la responsabilidad del Estado con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil, pues la sentencia no estableció que el Estado Provincial fuese empleador de los médicos, ni propietario o guardián de los establecimientos en donde se practicaba la actividad asistencial calificada como riesgosa (hemodiálisis), ni del instrumental utilizado, por lo cual no surgen las calidades tenidas en cuenta por la disposición invocada para atribuir responsabilidad civil, concluyendo, por ello, que corresponde hacer lugar al recurso de casación y disponer el rechazo de las demandas entabladas contra el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, manteniendo la imposición de costas, atento a la complejidad de las cuestiones planteadas que llevaron a accionar a los demandantes.

En cuanto al recurso de inconstitucionalidad deducido por el Procurador General del Tesoro, expresó que la resolución favorable obtenida por el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, en el recurso de casación, ha tornado abstracta la impugnación de inconstitucionalidad, por lo cual decide su rechazo sin costas.

Finalmente, con respecto al recurso de aclaratoria de la decisión de fs. 3554/3568, el tribunal apelado decidió su desestimación por no ser viable la discusión de la distribución de las costas, por la vía mencionada.

-III-

Contra dichas sentencias se interpuso recurso extraordinario federal por C.O., G.H. y R.M., por la representación acreditada en autos de R.R.O., P.Z.M. y Sergio Isabel

Martínez, herederos de R.L.G.; R.S. de P., heredera de A.A.P.; M.S.M. y S.E.L., herederos de J.H.L.; G.A., M.A.A., S.A. y S.B.A., herederos de D.G. de Alaniz; M.D.M., V.S.M., J.S.M. y P.N.M., herederos de J.M.P. de Montenegro; R. delV.R. y J.A.C., herederos de N.F.C. (ver fs. 1/9, de este cuadernillo), concedido a fs.

76/81.

Por Emilia del C.R., en su carácter de administradora judicial de la sucesión de Segundo A.F.A. (ver fs. 10/15 del cuadernillo), concedido a fs. 88/92.

Por el Procurador General del Tesoro de la Provincia de Córdoba (ver fs.

16/28 del cuadernillo), concedido parcialmente a fs. 82/97.

Por el representante legal de Don Egidio Amadeo Monasterolo (ver fs. 51 del citado cuadernillo), declarado improcedente a fs. 94/95.

-IV-

Sostienen los recurrentes, representados por los Dres. C.O., G.H. y R.M., que la sentencia del Superior Tribunal de la Provincia de Córdoba, debe reputarse arbitraria y descalificársela como acto jurisdiccional en la medida que vulnera la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, al no constituir la derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Señalan que así debe considerarse al decisorio, en virtud de que prescinde de la aplicación de normativa directamente aplicable a los hechos del proceso sin dar razón plausible alguna, cuya consideración hubiera modificado el resultado de la decisión. Destacan que las normas que se invocan fueron de manera expresa señaladas por los recurrentes durante el transcurso del proceso, por lo que el tribunal, al no tener en cuenta directamente las disposiciones de la ley

.853, relativas al régimen de funcionamiento de las unidades de atención médica destinadas a la aplicación de diálisis, ni las de sus decretos reglamentarios, que resultan de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional, sin que fueran objeto de impugnación constitucional, ha venido a incurrir en una omisión arbitraria.

Ponen de relieve, por otra parte, que los dos argumentos del juzgador para el rechazo de la pretensión resarcitoria por el Estado Provincial son: a) que de acuerdo al artículo 1112 del Código Civil, sólo corresponde reconocer responsabilidad estatal en la medida que se impute a funcionarios públicos el incumplimiento de deberes impuestos en normas vigentes y b) que, además, es preciso acreditar una adecuada relación de causalidad entre las omisiones en que eventualmente habrían incurrido los agentes estatales y el daño ocasionado, de tal forma que fuera plausible -hipotéticamenteasumir que si los actos legalmente requeridos se hubieran cumplido, los perjuicios en cuestión no se habrían producido.

En ese sentido dicen que es obvio que determinar si existe relación causal, depende de cuáles sean las conductas cuya omisión se atribuye al Estado y del contenido de las normas que se debieron cumplir, por cuanto distintos comportamientos destinados al ejercicio de la policía sanitaria, pueden producir distintos efectos en cuanto al objetivo de evitar la propagación de una enfermedad.

La sentencia, destacan los impugnantes, se limita a señalar el incumplimiento de normas de carácter provincial, como la de tolerar durante un cierto tiempo el funcionamiento del instituto de enfermedades renales "sin llevar los registros de psicofármacos y enfermedades transmisibles" y no obstante ello concluye que el Estado no es responsable, porque aun en el caso de que hubiera cumplido con ese deber de contralor, consistente en la constatación de la ausencia de esos registros y de sancionar en su caso al prestador, el contagio no se hubiera evitado.

A., que nada dice el fallo, de los deberes de contralor mucho más estrictos de la ley 22.853 y sus decretos reglamentarios, cuyo masivo incumplimiento está probado en el proceso, entre los cuales se halla el que prescribe el artículo 5, de que cada autoridad sanitaria de la correspondiente jurisdicción, debe llevar y mantener un registro actualizado de las unidades habilitadas y del movimiento de pacientes y la evolución de su tratamiento, o del deber impuesto en el decreto 468/89 de controlar los meticulosos re-

quisitos a los que se tienen que someter los procesos médicos en cuestión, incluyendo los registros tendientes a constatar los resultados de análisis serológicos, en especial los correspondientes al HIV.

Manifiestan, que resulta claro que, si se hubiera tomado en cuenta el hecho de que los funcionarios provinciales omitieron las conductas que debieron realizar, de acuerdo con estas normas directamente aplicables, otro hubiera sido el juicio hipotético sobre el efecto causal del incumplimiento, porque si ello se hubiera hecho, la autoridad sanitaria hubiese detectado la infección y habría adoptado las medidas necesarias para evitar la expansión del contagio de las dimensiones del que se produjo.

Siguen diciendo que afirmar que la omisión del Estado no tuvo nada que ver, como lo hace el pronunciamiento, es un verdadero -non sequiturde un juicio que tenga como premisas las obligaciones que le impone el régimen normativo, pero lo cierto es que ni siquiera se menciona la norma, que estaba obligado a aplicar el tribunal, para evaluar la imputación de responsabilidad del Estado.

Destacan que no obsta a esta obligación del tribunal apelado, la circunstancia de que el de grado tuviera por suficientes las normas locales, en tanto la función del Superior Tribunal por vía del recurso de la demandada, era la de establecer la correcta aplicación de la ley sustantiva y debió resolver el litigio con fundamento en las normas que se deben aplicar, cualquiera fuesen los errores del juzgado inferior o las partes intervinientes, máxime cuando las normas son de aplicación obligatoria.

Ponen de resalto luego que la sentencia que se apela, incurre en una verdadera falacia al evaluar las constancias de la causa, para determinar si hay que admitir o no la necesaria conexión causal entre el incumplimiento de los deberes estatales y el daño producido, pues da por sentado que la causa de la propagación de la enfermedad no devino del incumplimiento de las reglas de la bioseguridad, sino de la causalidad presunta del riesgo, dado que la actividad de hemodiálisis tenía ese carácter y no se comprobó la concurrencia de una causa ajena, concluyendo a partir de ello, que no se

advierte qué importancia hubiera tenido que se tolerase el funcionamiento del instituto sin cumplir con los registros exigidos, si la mecánica de la propagación tiene como sustento la única causa probada (el riesgo), y que no se puede atribuir responsabilidad al Estado porque el riesgo que porta inexorablemente la práctica de la hemodiálisis ha quedado en el presente caso excluido de su ámbito de previsión y de la prevención establecida en las normas sanitarias, que aun acatadas con toda estrictez, no hubieran evitado el daño.

Afirman que tal argumento es falaz, por cuanto del hecho de que la causa del contagio sea estrictamente biológica, no puede derivarse que el daño se hubiera producido aunque los deberes se hubieran cumplido, así como también lo es la conclusión de que no hay relación causal entre la omisión estatal y la desmesurada propagación de la enfermedad, por cuanto a través de cualquier acción humana técnicamente adecuada, se pudo interrumpir la cadena biológica causal y evitar la propagación del contagio, es decir que hay acciones que tienen relevancia causal porque modifican el curso natural de las relaciones causales, tales como la de aislar a los trasmisores, evitando así el daño a los pacientes sanos.

Añaden que esto es lo que se imputa al Estado. No el haber provocado causalmente el daño, sino el de no haber realizado las acciones que pudieron evitarlo, actuando sobre la sucesión de hechos vinculados causalmente; afirmar lo contrario -dicen- importa sostener que las medidas preventivas en materia sanitaria carecen en todo supuesto de conexión causal con el resultado de evitar la propagación de una enfermedad.

-V-

Por su lado la administradora judicial de la sucesión de D.S.A.F.A., plantea recurso extraordinario federal, por inobservancia de las normas del Código Civil, del principio del debido proceso consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y por violación constitucional en la aplicación obligatoria de la valoración de las pruebas existentes en la causa.

Expresa que el decisorio impugnado no observa el debido proceso, al no valorar en forma legal las probanzas arrimadas e interpretar las normas del código de fondo en contra de la letra y del espíritu de la misma ley, destrozando por vía interpretativa el artículo 1113 del Código Civil.

Señala que en la causa, el Estado Provincial fue condenado por su culpa probada y omisión de inspección, fis-

calización y control, en materia de tanta trascendencia como la salud pública, y que el fallo del Superior Tribunal Provincial, que califica de arbitrario, dejó sentada la premisa fáctica de que el Estado a través de su órgano competente Ministerio de Salud, no cumplió con el deber de Policía Sanitaria que le compete a través de facultades concurrentes de origen constitucional y legal, y también que, como consecuencia de ello, se toleró por más de sesenta días el funcionamiento del Instituto de Enfermedades Renales y Metabólicas, que no estaba habilitado, sin hacerlo cesar.

Puntualiza que, conforme surgía de la sentencia impugnada por el recurso de casación, el tribunal de instancia apoyó su pronunciamiento en las circunstancias de hecho probadas en la causa, tales como que el período de transmisión de la enfermedad contagiosa se fijó entre fines de 1989 y octubre de 1990, que el traslado de los pacientes se produjo en los primeros días de septiembre de 1990, que la Dirección de Fiscalización Sanitaria recibió el pedido de habilitación el 12 de septiembre de 1990 y que el funcionario público constituido en el lugar para verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos, verificó que no se cumplimentaba con lo exigido por la ley, así como que la habilitación fue otorgada el 23 de noviembre de 1990, lo que demuestra el pleno conocimiento de la autoridad pública del funcionamiento irregular.

Tal irregularidad, argumenta, debió dar lugar a la adopción de las medidas administrativas previstas en las leyes 6222 y las sanciones establecidas en la ley 7483, por aplicación del artículo 17 del decreto 2323, y que ello fue lo que llevó a establecer a la Cámara Quinta del Crimen de la Ciudad de Córdoba, en lo atinente a la responsabilidad del Estado, que ésta se fundaba en los artículos 1113, 1074 y 1112 del Código Civil, por el desempeño irregular que les cupo a los funcionarios públicos intervinientes, en tanto expresan la voluntad del Estado, al que hace responsable por los daños ocasionados.

Arguye que, al analizar el Superior Tribunal los fundamentos de la juridicidad del pronunciamiento del tribunal a-quo, y derivar las conclusiones reseñadas ut supra, respecto

a la existencia de legislación local sobre el punto, ignoró la vigencia de la ley nacional 17.132, y que se estaba en presencia de una facultad concurrente de la Nación y las Provincias, las que por imperio de lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Nacional, tienen preeminencia sobre las disposiciones locales, las que se aplican subsidiariamente, por lo que al no atender a dicho precepto superior, se hace procedente el recurso federal previsto en la ley 48.

Expresa también que el fallo recurrido considera que la legislación local que cita, dispone la exigencia de registros relativos a psicofármacos y enfermedades transmisibles como requerimiento de funcionamiento y no de habilitación y que la sola infracción de tal deber de fiscalización, contralor y Poder de Policía sanitario, no es suficiente para generar responsabilidad civil, desde que ésta requiere, por lo menos, de la conclusión probable relativa a que incluyendo hipotéticamente el deber omitido, hubiera podido evitarse el resultado y que no obstante, frente a la respuesta obvia, considerando las probanzas arrimadas a autos, recurre a una ficción jurídica, irritando principios de derecho procesal y sustancial, tales como que el tribunal de grado es soberano en la apreciación de las pruebas, las que al resultar incontrastables, llevaron al apelado a una interpretación de la norma en cuestión (art. 1113) que es inaceptable y la hace inexistente, tal cual es, que la transmisión de la enfermedad no residió en la infracción a las reglas de bioseguridad, sino al riesgo de una actividad médica, con lo cual quita importancia a que se hubiera tolerado el funcionamiento del instituto sanatorial, sin cumplir con los registros mencionados, al considerar que la mecánica de la propagación tiene como sustento la única causa probada que es el riesgo.

Destaca, por último, que habrá de tomarse en cuenta, que dicha norma establece que el que se quiere exculpar, debe probar su causa exculpatoria (es decir legisla sobre la inversión de la carga de la prueba) y que en la actualidad el derecho de daños ha llegado a afirmar que la responsabilidad objetiva es la más común, siendo la que se genera por culpa la excepción.

-VI-

De su parte, el Procurador General del Tesoro, se- ñala que deduce el remedio federal por vía del artículo 14, inciso 2 de la ley 48, y por arbitrariedad en el decisorio, en tanto éste decide mantener la imposición de costas en con-

tra del Estado provincial y a favor de los actores civiles, con respecto a los puntos XI, XII, XIV y XV de la sentencia y por no hacer lugar a la instancia de aclaratoria planteada, manteniendo tal decisión con idénticos argumentos.

Piensa que dicha impugnación tiene como fundamento que los fallos prescinden del texto legal expreso, dan una solución obvia a la cuestión, y contienen una motivación jurídica auto-contradictoria, menoscabando las garantías constitucionales de la defensa en juicio, del debido proceso y de propiedad.

Estima que los vicios mencionados constituyen suficiente cuestión federal como lo ha sostenido V.E. en reiteradas oportunidades, por cuanto no obstante resultar ajenas a la vía del recurso extraordinario las cuestiones referidas a la imposición de costas, tal principio no es absoluto, cuando la decisión adquiere características tales que hacen patente la arbitrariedad.

Destaca que el fallo es arbitrario porque la norma legal aplicable al caso (artículo 356 del Código Procesal local) en materia de costas, prescribe que serán impuestas al vencido, y para eximirlo deberá fundarse la resolución, pero que tanto la regla -derrota objetiva- como la excepción exención por mediar razón plausible- giran sobre el concepto de parte vencida, que en el caso fueron los actores, y no puede involucrarse en la imposición de las costas al vencedor, por cuanto ello denota una incongruencia que descalifica al fallo, pues so color de eximir al vencido, le atribuye a la exención un efecto desnaturalizador del instituto que comporta la prescindencia del texto legal expreso, causal manifiesta de arbitrariedad.

Respecto al agravio de sentencia con motivación autocontradictoria, dice que ella se configura cuando se declara aplicable un principio de derecho y luego se aplica uno distinto, y la resolución impugnada alude al principio objetivo de la derrota, que si bien admite la exención de costas al vencido cuando se encuentre mérito para ello, viene a decir que la condena y eximición sólo involucra al vencido, pero no a la parte vencedora.

Si en el caso las costas resultan impuestas a la

parte vencedora, -sostiene- por mediar razón plausible para eximir a la vencida, va de suyo que la motivación que lucen las resoluciones impugnadas, más allá de resultar prescindentes del texto legal que suministra una solución expresa, es autocontradictoria, pues el sentido del decisorio deviene contrario al principio jurídico declamado y consecuentemente, el fallo en cuestión, no resulta la derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las constancias comprobadas de la causa.

Al existir una contradicción explícita respecto de la aplicación concreta de una norma que rige el caso -aducese produce un error inadmisible del fallo observado.

Explica que el tercer motivo de arbitrariedad es la creación del derecho como finalidad encubierta del fallo, por cuanto al resolver la cuestión como lo hizo, el tribunal necesitó prescindir del texto legal vigente, generando una motivación jurídica que finalmente importa la creación de derecho, lo cual no es facultad del Poder Judicial, norma que consagra asimismo una injusticia notoria e irritante, pues el Estado Provincial se vio obligado a litigar por la acción de los vencidos y no obstante resultar vencedor, se le imponen las costas, afectando su patrimonio de modo evidente.

Por último, indica que la sentencia incurre en exceso de jurisdicción, ya que respecto del punto XV, mantiene la imposición de costas, cuando ello no había ocurrido en la instancia inferior, que impuso las costas en el orden causado y la imposición resuelta por el Superior Tribunal local, se produce sin que hayan obtenido los actores tal beneficio, ni recurrido de manera alguna para su obtención, es decir que no media una pretensión explícita formulada por parte interesada, con lo cual la arbitrariedad consiste en prescindir injustificadamente de las constancias de la sentencia casada.

-VII-

Anticipo desde ahora, que, en mi opinión, corresponde atender en parte a los planteos de arbitrariedad del decisorio, fundados en una aplicación no razonable de las normas de derecho local y/o común con relación a las circunstancias fácticas de la causa.

V.E., tiene resuelto que "aunque la materia del caso sea de derecho común y los criterios interpretativos del tribunal de la causa no puedan, como principio, ser revisados por la Corte, la arbitrariedad alegada sobre la base de la irrazonabilidad de tal interpretación puede conducir a la

descalificación de un pronunciamiento que tiene fundamento sólo aparente" (conf. Fallos: 289:344).

Por otra parte, también tiene dicho "que ningún problema es ajeno a la función soberana de impartir justicia, ni puede ser excluido de la Potestad de la Corte Suprema y cualquier enunciado legal de carácter limitativo debe ser interpretado restrictivamente". Así como que "La enunciación contenida en el artículo 14 de la ley 48, sólo cabe ser aceptada con el carácter de meramente enunciativa, para que no surja incongruencia con la norma limitativa de los poderes locales, estatuida por el artículo 31 de la Constitución Nacional" (conf. Fallos: 291:449).

De igual manera ha señalado "que el recurso por arbitrariedad de sentencia ha de considerarse comprendido en el artículo 14 de la ley 48, porque la arbitrariedad comporta violación de la esencia del orden constitucional. D. procedente importa tanto, como declarar que hay en el caso "cuestión federal" bastante para justificar la intervención de la Corte Suprema, siendo decisivo tener presente si la cuestión federal ha surgido con la arbitrariedad de la sentencia" (conf. Fallos: 289:107).

Reitero que tal situación es la que se da en el caso de autos toda vez que el juzgador hizo lugar al recurso casatorio, revocando la sentencia que declaró procedente la indemnización reclamada al Estado Provincial, dentro de ese marco de condiciones descalificantes a las que se refiere la citada doctrina.

-VIII-

En efecto, el fallo apelado, señaló, en lo esencial, que la Provincia cuenta con legislación propia en materia de establecimientos asistenciales para la práctica de hemodiálisis; que dicha legislación organiza requisitos mínimos para la habilitación y funcionamiento de esos establecimientos, y que la legislación genérica aplicable a cualquier establecimiento asistencial establece la exigencia de registros de enfermedades transmisibles como recaudo de funcionamiento y no de habilitación.

Sostuvo, a su vez, que de tal legislación se deriva

la existencia de deberes de fiscalización de los requisitos de funcionamiento y la potestad sancionatoria para los supuestos de infracción, pero destacó, "que el solo incumplimiento de tal deber de actuar no genera de por sí responsabilidad civil, porque para ello se requiere, por lo menos, de la demostración palpable de que con el deber omitido hubiera podido evitarse el resultado".

Asimismo, expresó que, frente a las pautas que emergen de la preceptiva aplicable y a la luz de las constancias de la causa, en particular, la fecha en que se produjo el traslado de un instituto asistencial a otro y al darse por probado que los contagios ya se habían propagado también en el Instituto de Enfermedades Renales y Metabólicas, sumado a que el pedido de habilitación estatal fue efectuado el 12 de septiembre de 1990, así como que la causa de la propagación de la enfermedad no devino necesariamente del incumplimiento de las reglas de bioseguridad, sino esencialmente de la causalidad presunta del riesgo de la actividad de hemodiálisis, cabía concluir que "no parece posible que el Estado pudiese evitar el resultado (propagación del virus HIV), sancionando a un centro asistencial que durante un mes funcionó sin llevar los registros de psicofármacos y de enfermedades transmisibles" a lo cual agregó, que ello es así "porque ni siquiera puede conocerse quiénes se contagiaron en el Instituto de Enfermedades Renales y Metabólicas y quiénes ya se habían contagiado en el otro establecimiento (Clínica Nueva Córdoba), desde que los pacientes provenían de aquel centro asistencial donde se iniciaron los contagios y respecto del cual no se le atribuye al Estado ninguna omisión".

- IX - Al entrar al análisis de tales expresiones, no puede sino concluirse que el fallo no se hace cargo debidamente de todas las implicancias que rodean al subjudice, en el marco excepcional de un contagio masivo en establecimientos médico-asistenciales privados, de grave repercusión social, en el que ha quedado cuestionado el cumplimiento de los deberes de contralor del Estado. Porque, por lo pronto, la expresión "no parece posible que la conducta omisiva del Estado, pudiera evitar el resultado", aparece como un aserto autónomo, sólo dirigido a la falta de exigencia de los libros aludidos, mas ello, importa soslayar la plenitud de las obligaciones de fiscalización de naturaleza prevensional que se vinculan con las pautas de bioseguridad en materia de salud, que están a

cargo del Estado en el ejercicio del poder de policía sanitaria, en particular, las que se debían dar en la situación analizada en autos tendientes a "controlar la existencia de enfermedades transmisibles" para evitar el contagio altamente posible de la patología en una actividad por demás riesgosa a tales efectos como es la hemodiálisis.

No es ocioso recordar que dicho Poder de Policía ha sido instituido para preservar el bien común, y constituye un atributo irrenunciable del Estado.

En este sentido coincide la doctrina, de modo unánime, que dicho poder, es una función esencial que la autoridad pública tiene el deber de ejercer para que se cumplan los objetivos de interés general, máxime en materia sanitaria, en resguardo de la salud de los habitantes, que es una derivación del derecho a la vida, el cual aparece garantizado implícitamente por la Constitución Nacional, (art. 33) ya que su existencia y reconocimiento es requisito "sine qua non" para que el hombre goce de todos los demás derechos expresamente consagrados en la Ley Suprema. Surge también de los documentos internacionales elevados a rango constitucional (art. 75, inc.

22 de la Constitución Nacional); ver arts. 12, inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc.

1, arts.

  1. y 5° de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inciso 1° del art.

  2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que resulta extensivo no sólo a la salud individual, sino a la salud de la comunidad. Consecuentemente, autores como G.C. y A.M.M., en su obra "Las libertades fundamentales y la ética", Platense, 1992, afirman que el derecho a la prevención de la salud, como el de la vida, son de los más "nuevos" y definitorios de los derechos humanos.

Por ende, debe partirse, para el correcto enfoque del problema que nos ocupa, de que el principio rector es que el Estado Provincial estuvo obligado a ejercer sus obligaciones de contralor que impidieran, en lo posible, la subsistencia del funcionamiento de un instituto de salud que no cumpliese, con el rigor con que es menester, con los recaudos

sanitarios que coadyuven a evitar el contagio de enfermedades infecciosas y altamente propagables.

Es muy cierto, como de hecho lo apunta el elevado tribunal a-quo, que el reconocimiento de la eventual responsabilidad estatal exige, de modo inexorable, por principio, la fehaciente demostración del vínculo causal entre la conducta que se pretende responsable y el daño efectivo, en los precisos términos a los que apunta, entre otros, el maestro A.O., como lo recuerda B.A. al sostener que "...no debe entenderse que la relación causal resulta presumida en cualquier caso en que la víctima atribuya el daño al hecho o a la cosa de otro, quedando aquélla eximida de probar el nexo de causalidad. Nada de eso. Probado el nexo causal por quien lo invoca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a producir ese resultado aquélla ha sido su causa adecuada..." ("Teoría General de la Responsabilidad Civil" Ed. A.P., 4ta. edición, 1983, pág.

224). En igual sentido, en el campo del derecho administrativo, uno de sus principales tratadistas, cuya pérdida reciente ha sido hondamente lamentada, el maestro M.S.M., expuso que debe necesariamente acreditarse la relación entre el hecho dañoso y su presunto responsable (conf. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, páginas 708 y siguientes).

También B.G. recuerda que este último jurista y J.C.C. exigen esa indispensable demostración del nexo causal entre el daño ocasionado y el hecho o acto administrativo con el que se lo pretende vincular "(Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado por omisión, a la luz de la jurisprudencia", La Ley T.1990 - E. Sec. Doctrina pág. 622 - 23) y finalmente, E.G. de Enterría, ha dicho que "la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido es, lógicamente, una condición indispensable para que pueda atribuirse a aquélla el deber de resarcir dicho daño" ("Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, Civitas, 1989, Madrid, pág. 353).

Ceñidos, de modo estricto, por ende, a estos liminares y basales principios, lejos estaríamos de poder cuestionar como arbitraria la postura del juzgador al no encontrar nexo causal entre la falta de servicio del Estado Provincial respecto del control de los libros y la efectiva propagación de la enfermedad, en el marco de su facultad excluyente de ponderar las cuestiones de hecho y prueba de la causa.

Empero, desde el ámbito más amplio de toda la con-

ducta omisiva de ese ejercicio de fiscalización al que aludimos, la orfandad de la sentencia, al no referirse a aquélla, la convierte en un acto jurisdiccional inválido.

En este orden de ideas hay un hecho que resulta por demás relevante y que no ha sido considerado por el a-quo, cual es que, al margen del eventual incontrol sobre los libros, surge que el Estado constató, a partir de cierta fecha, que un instituto funcionaba ilegalmente sin contar con la habilitación indefectible; situación que tornaba indispensable, antes que la vigilancia respecto de la existencia de registros formales, por cierto no exigibles a un establecimiento que operaba clandestinamente, su clausura inmediata.

Dicha medida está prevista, de modo expreso, en los casos de grave peligro para la salud que se considere principalmente atribuible a las condiciones en que se encontrare un establecimiento sanitario (artículo 73 bis, incisos c y d y 73 quinter, de la ley provincial 6222, introducidos por el artículo 1° de la ley 7483). Aunque de su lado, si se discutiesen los alcances de estas normas reglamentarias, la doctrina ha sostenido que "el regular ejercicio de las obligaciones legales resultan de muchos caracteres implícitos a la función pública, no de la casuística de algún reglamento; la omisión origina responsabilidad, no por haber sido el hecho expresamente ordenado (artículo 1074), sino por constituir un irregular ejercicio de las obligaciones legales (artículo 1112)" (A.A.G., Tratado de Derecho Administrativo T. II p.

XXI-12, Buenos Aires, 1975).

Tal extremo, por lo demás, pone en evidencia lo inoficioso de la discusión propiciada por el Sentenciador en torno a si dichos libros constituían requisitos de habilitación o de funcionamiento, desde que estamos ante un instituto que, al carecer de habilitación, no debía funcionar, ni por tanto, como se dijo, poseer reglamentariamente todavía libro alguno.

La inexplicable omisión de las autoridades provinciales de no proceder a dicha clausura de acuerdo al referido precepto, o bien, a las aludidas obligaciones, resulta indubitable que se ha convertido en un factor coadyuvante de los

sucesos dañosos que, como se probó en la causa, acontecieron a raíz de ese funcionamiento ilegítimo, toda vez que, como se ha señalado "la Administración [debe] ejercer su poder de policía en cada uno de los ámbitos que lo requieren, y cuando aparece omitido, o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta de sus agentes dentro del campo de la ilicitud" (R.M.L.C., "Responsabilidad Civil del Estado derivada del ejercicio del poder de policía", en "Derecho de Daños", páginas 75 y siguientes. Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989). El mismo autor reseña, en la citada obra, diversa jurisprudencia que sostiene que la función de policía debe cumplirse obligatoriamente al no tratarse de una facultad.

Esta grave omisión, no es menos diáfano, también ha venido a motivar ese cuadro de indefinición en punto a la imposibilidad de individualizar las oportunidades en que se contagiaron los distintos pacientes, teniendo en cuenta las características de la patología de que trata, que sólo han permitido a los peritos referirse a un segmento temporal de la posibilidad de los contagios, algunos de cuyos vectores se encuadran en la actividad de la segunda clínica incriminada.

Esta suma de coadyuvancias, resultantes de la referida conducta omisiva tienen, necesariamente, que llevar a la convicción de que el Estado Provincial, en este supuesto puntual que nos ocupa, posee una ineludible corresponsabilidad en la propagación de la enfermedad de referencia, en un grado tal que su excusación, por la mera dificultad en la producción de la prueba fehaciente de las respectivas fechas de contagio de cada uno de los afectados, aparecería como altamente inequitativa, en la medida en que dicha falta de certeza, como a su vez se dijo, asimismo se debe a su propia culpa, puesto que si hubiera constatado la existencia de las historias clínicas, o bien exigido, en su defecto, las pruebas serológicas, o incluso, hubiese clausurado el sanatorio, impidiendo el ingreso o permanencia de los enfermos, distinta sería hoy la incertidumbre referida; a lo que se agrega que anoticiado del funcionamiento sin habilitación del instituto, ninguna medida adoptó respecto de los pacientes eventualmente tratados con anterioridad a su toma de conocimiento, lo cual, de su lado, lo involucra respecto de los daños que pudieron producirse en ese período previo a su actuación. Máxime, por que la eventual falta de responsabilidad que pudiera derivarse de hipotéticos contagios acaecidos en la primera de las clínicas, vendría, sin duda, a quedar compensado por el número

de los contagios de los que claramente sería responsable en la última de ellas.

Y de todos modos, no puede dejar de valorarse, a este respecto, que la falta de incriminación procesal del Estado Provincial en punto a su ejercicio de contralor en la primera de las clínicas, debe llevar a la conclusión de que en el proceder médico de la misma no advirtió, ni contagios de esa índole, ni faltas graves de higiene o prevención en los procedimientos de diálisis, extremos que tienden, entonces, a inclinar el peso del número de los contagiados hacia el plano del último de los institutos asistenciales.

La inferencia relativa a la corresponsabilidad del Estado, sirva destacarlo, es la que parece haberse impuesto en la reciente jurisprudencia internacional, como valga el ejemplo, la española que, en numerosos fallos, ha afirmado que, si resulta probado que la Administración ha tenido alguna intervención en la producción del daño, debe participar proporcionalmente en su reparación. ("La responsabilidad del Estado por Omisión". H.H., L.L.T. 1993 - D, S.. Doctrina, pág. 829).

En cuanto a las exigencias en la modalidad probatoria, allende su inexcusación con arreglo a la doctrina preliminarmente citada, es dable destacar que no es cierto que el demandante deba probar todos los hechos positivos y negativos que sirven de base a sus pretensiones, pues esto equivaldría a exigirle, como señala H.D.E., en su Teoría General de la Prueba Judicial, T. I Tercera Edición, Ed. Z., 1974, también la prueba de la ausencia de hechos extintivos, o impeditivos, puesto que la decisión favorable del juez debe tener en cuenta no solamente la existencia de los que originan o constituyen el derecho, sino la ausencia de los que pueden impedir su nacimiento o que posteriormente lo hayan podido extinguir o modificar (pág. 454).

Estos criterios de valoración de las pruebas, en el grave caso de que tratamos, y en la búsqueda imperiosa de la solución equitativa que persiga, en rigor, la salvaguarda del valor de la justicia en este presupuesto conmovedor en que resultó afectada la salud de los ciudadanos, en el marco de la doctrina elaborada alrededor del concepto del proceso justo

(A.M.M., "El Proceso Justo", L.L. 1990-C, sec. doct. -809/19) , nos lleva a recordar la frase de este autor, cuando al referirse al ejercicio jurisdiccional frente a situaciones humanas límites, sostuvo que debe el juez actuar más "como ejecutor de un orden público de protección, que árbitro de una competencia particular" y utilizando la metáfora del juez como entrenador, agregó que "algunas veces por sus consejos y otras por sus decisiones, se esfuerza en concurrir a la victoria colectiva" (A.M.M., "La Reforma de la Justicia", Ed. Abeledo-Perrot, 1991, pág. 414).

Todo lo cual adquiere particular relevancia a poco que se medite en que la enfermedad de que se trata -síndrome de inmunodeficiencia adquirida- ha dado lugar, por sus peligrosas derivaciones sociales, al dictado específico de una ley -la 23.798- que declaró de interés nacional la lucha contra el referido flagelo -que al respecto de su rigurosa observancia no puede permanecer ajeno este Ministerio Público, conforme a las previsiones constitucionales- y cuyos artículos 1° y 4° hacen recaer sobre las autoridades sanitarias el deber de asegurar, en la atención sanitaria, máxima calidad y seguridad. Tal preceptiva guarda asonancia con las expresiones efectuadas por el P.G.M.M., quien señaló que "frente a este flagelo que azota a la humanidad y que conocemos con el nombre de SIDA, surge como único modo de evitar su propagación una mayor responsabilidad ...del Estado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad, exigiendo que se efectúen las pruebas serológicas correspondientes toda vez que sean necesarias para detectar el virus y evitar su propagación" ("La responsabilidad civil médica por daños ante el contagio", en "Responsabilidad por daños. Homenaje a J.B.A.", A.P., 1990, Tomo II, pág. 177).

En este orden de ideas, como en la doctrina se viene perfilando, es válido que no deben abrirse brechas amplias por las cuales pudiera generarse una suerte de responsabilidad irrestricta a la hora de imponer cargas indemnizatorias al Estado, pero, como no es menos valedero, en modo alguno puede dejarse sin protección determinados supuestos fácticos de índole dañosa en cuya generación aquél vino a coparticipar por su obrar negligente; más aún cuando ello se da en el marco de su poder de policía.

Fuera de todo lo referido precedentemente y en relación puntual al tema de los contagios, es del caso poner de resalto que las demandas también persiguen la compensación de los supuestos daños que se derivarían de la continuación de

los tratamientos bajo esas condiciones; y esa continuidad, es indudable, se produjo a raíz de la falta de medidas preventivas, cuya más eficaz hubiese sido la clausura del establecimiento asistencial que carecía de la habilitación correspondiente, defecto del que el Estado local se encontraba debidamente anoticiado desde mediados de septiembre de 1990.

En este cuadro de situaciones, cabe poner de resalto, que, a esta altura de la evolución doctrinaria la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se reconoce generada en la idea objetiva de la falta de servicio y se halla comprendida, consecuentemente, en las previsiones de los artículos 1112 y 1113 párrafo primero, del Código Civil, en que los actores sustentan su reclamo (ver M.G.R., "Responsabilidad del Estado" en "El derecho administrativo, hoy", Ed. Ciencias de la Administración, 1996, páginas 226 y sgtes. y jurisprudencia de Fallos:

312:1656; 314:661 (voto Dr. Barra); 315:2865; 316:2136 y sus citas. En tal situación, los argumentos del a-quo en orden a la falta de condición del Estado Provincial de dueño o guardián de los establecimientos asistenciales privados que se demandan, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 1113, 2do y 3er párrafo del Código Civil -aserto por demás opinableresulta inconducente e insustancial y no alcanza a desvirtuar las conclusiones a que arribo en los párrafos precedentes.

La referida falta de servicio, si bien como se ha expuesto se deriva de mandatos de diversas normas de orden local y nacional común, no es menos cierto que los actores pretendieron vincularla a preceptos de los que afirman su naturaleza federal. A este respecto, entonces, procede consignar que los jueces de la causa que deberán rever la cuestión suscitada a fin de precisar el grado de corresponsabilidad del Estado Provincial, habrán también de ponderar la eventual atinencia de dichas normas nacionales invocadas, toda vez que resultaría un ritualismo excesivo pretender que no hubo mantenimiento de dicha cuestión, como lo adujo el Procurador del Tesoro, desde que el particular procedimiento de substanciación del recurso casatorio local no prevé un traslado a la contraparte.

-X-

Por último, y subsidiariamente, para el supuesto de que V.E. no atendiera a la descalificación del fallo que propugno, en cuyo caso el tema devendría abstracto, estimo que debe admitir la procedencia del recurso por arbitrariedad interpuesto por el Estado Provincial, por haberse invocado la violación a derechos garantizados en la Constitución Nacional en la interpretación y aplicación arbitraria de las normas de derecho común aplicadas por el a-quo, en cuanto a la imposición de costas a aquél, no obstante resultar vencedor en la contienda.

Entiendo que sería procedente dicho recurso, ya que, el Superior Tribunal mantuvo la imposición de costas, apartándose del principio general objetivo de la derrota, consagrado en la norma procesal local, con el solo fundamento en su facultad de eximir al vencido cuando mediaren motivaciones plausibles para ello.

En orden a tal cuestión, cabe destacar que, como es obvio, dicha facultad de atender a motivos que permitan al tribunal eximir a quien tiene regularmente que soportar las costas por haber resultado vencido en la contienda, se traduce en el hecho de imponerlas por su orden, mas no al vencedor y muchos menos, si es posible hablar en tales términos, cuando ello no formaba parte de la imposición efectuada por el tribunal de instancia y tal requerimiento no fue deducido por la contraparte en recurso alguno.

Consecuentemente, al haberse resuelto la cuestión por el tribunal a-quo dejando de lado la disposición legal, que consagra el principio general de la imposición de costas al vencido, o en su caso y bajo supuestos excepcionales, la distribución por su orden, pero no la imposición al vencedor, la decisión se constituye en un acto jurisdiccional inválido, por apartamiento de las normas legales de rito aplicables al caso, en consonancia con las constancias que obran en la causa.

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a los recursos extraordinarios planteados, dejar sin efecto la sentencia y mandar se dicte una nueva ajustada a derecho en la que los jueces de la causa decidan en qué grado y proporción debe corresponsabilizarse al Estado Provincial en el sub-lite.

Buenos Aires, 12 de mayo de 1998.

Es copia

N.E.B.