Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 6 de Marzo de 2012, E. 274. XXXVIII

EmisorSuprema Corte de Justicia (Argentina)

E. 274. XXXVIII.

ORIGINARIO

Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A.

(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario.

Buenos Aires, 6 de marzo de 2012 Vistos los autos: “Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A.

(E.D.E.N.

S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario”, de los que Resulta:

I) A fs. 1/16 se presenta la Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. (E.D.E.N. S.A.) e interpone recurso directo, de conformidad con los artículos 25 y 76 de las leyes nacionales 19.549 y 24.065, respectivamente, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, contra la resolución del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (E.N.R.E.), del 7 de febrero de 2000, dictada en el expediente nº 7284, instrumentada mediante nota nº 28.778, a fin de que se la declare nula en virtud de que fue dictada por un órgano nacional que carecía de competencia para ello.

Señala que la citada resolución se originó como consecuencia de una controversia producida entre E.D.E.N. S.A. y K.;S.A. (gran usuario provincial) respecto de la tarifa de peaje a pagar por la prestación de la función técnica del transporte (F.T.T.), que la primera le concedió a la segunda mediante el contrato de suministro de energía eléctrica que ambas habían celebrado.

Sostiene que —en oposición al criterio adoptado por K.S.A., quien pretende el pago de la tarifa federal, invocando la resolución 406/96 de la ex Secretaría de Energía y Transporte de la Nación— corresponde aplicar la tarifa -1-

provincial regulada por la ley local 11.769 y su decreto reglamentario 1208/97 –T 5-, debido a que ambos agentes — distribuidor y gran usuario— desarrollan su actividad dentro de la jurisdicción provincial y que, por lo tanto, la cuestión debe ser resuelta por el Organismo de Control de la Energía de Buenos Aires (O.C.E.B.A.) que es la autoridad local competente y no por el E.N.R.E. que, según los artículos 25 y 72 de la ley 24.065, tiene competencia para resolver los conflictos que se susciten entre agentes del Mercado Eléctrico Mayorista (M.E.M.) en el ámbito nacional.

Recuerda que la Provincia de Buenos Aires se ha adherido a los principios tarifarios del régimen regulatorio nacional pero no al sistema tarifario nacional, por lo que dentro de su territorio rige la ley 11.769 y su decreto reglamentario 1208/97, y por tanto cuestiona la resolución del E.N.R.E. en cuanto hace lugar a la pretensión de K.;S.A., al aplicarle la tarifa federal que establece la resolución ex S.E. y T. 406/96.

Alega además que el acto administrativo que cuestiona se encuentra viciado de nulidad absoluta y manifiesta. En primer lugar, por la incompetencia del E.N.R.E. para dictar la resolución, pues considera que como la relación comercial entre E.D.E.N. y el gran usuario, como así también su ejecución, se llevan a cabo íntegramente en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la autoridad de aplicación es O.C.E.B.A.

En segundo término, por la ilegalidad del objeto, ya que entiende que se vulnera el artículo 121 de la Constitución Nacional y el artículo 1º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

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(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario.

De dichas disposiciones extrae que es una potestad provincial la de regular los servicios públicos locales y que dicha potestad no ha sido delegada a la Nación. También considera que el acto viola los artículos 85 de la ley 24.065, y 11 de la ley 15.336, que fijan la jurisdicción provincial para los sistemas eléctricos que desarrollan su actividad en su territorio (fs.

8).

Asimismo indica que tampoco resulta aplicable a E.D.E.N.

S.A. lo dispuesto por el artículo 10 del decreto 1398/92, reglamentario de la ley 24.065, en cuanto establece la jurisdicción federal para los contratos que celebren los grandes usuarios con los generadores a través del Sistema Argentino de Interconexión (S.A.D.I.), pues la empresa no es generadora de energía sino distribuidora, y el servicio de peaje o P.A.F.T.T. que da la impugnante a K.;S.A. se efectúa a través de una línea de media tensión desde la estación transformadora de San Pedro (propiedad de la transportista) hasta la planta del usuario en Baradero y no por medio de aquél.

Por otra parte arguye que, a través del artículo 14 de la ley local 11.769, la provincia retuvo expresamente su potestad tarifaria con relación a las operaciones que se realizan y en las que se utilizan las instalaciones de agentes provinciales, por parte de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista; bajo la única condición de no obstaculizar el comercio interjurisdiccional.

Al efecto manifiesta que por medio del artículo 31 se estableció que “los concesionarios de servicios públicos de -3-

electricidad permitirán el acceso indiscriminado de terceros a la capacidad de transporte remanente de sus sistemas… mediante el pago de una tarifa de peaje correspondiente aprobada por esta última”, y que en el artículo 40 se determinó que “la aprobación de las tarifas a aplicar por los concesionarios provinciales y municipales de servicios públicos de electricidad en todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, con las limitaciones que surgen del artículo 1º párrafo segundo, será atribución exclusiva de la autoridad de aplicación, de acuerdo con el régimen y los procedimientos para el cálculo tarifario establecido en los contratos de concesión…” (fs. 8 vta./9).

Cuestiona también que la resolución del E.N.R.E. resulta contraria al artículo 26 del contrato de concesión de distribución provincial, el que determina que “la concesionaria tendrá derecho a cobrar un peaje por el uso de sus líneas en los términos del artículo 42, inc. d, de la ley provincial 11.769 y su reglamentación a grandes consumidores o a cualquier agente del mercado eléctrico”, y que “dicho peaje se ajustará en cuanto su precio y forma de pago a las modalidades de la ley 11.769, de su reglamentación y de los Subanexos pertinentes del presente contrato”.

Agrega que, en nuestro sistema federal, las provincias conservan las facultades atinentes a la creación, la organización y la regulación de los servicios públicos locales.

Ese principio sólo reconoce excepciones que habilitan la regulación federal cuando:

  1. se trate de comercio interjurisdiccional; b) se vincule la cuestión con los establecimientos de utilidad nacional, y c) se afecte la -4-

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(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario. cláusula del progreso; extremos todos ellos que considera que no se configuran en la situación planteada.

Aduce, por último, que la resolución 406/96 de la ex Secretaría de Energía y Transporte de la Nación es violatoria del principio de igualdad, pues establece un régimen distinto entre las distribuidoras nacionales y las provinciales en cuanto dispone que “…las empresas titulares de Concesiones de Servicio Público de Distribución otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de las leyes 15.336 y 24.065, en cuanto sirva a Grandes Usuarios del MEM ubicados en sus respectivas áreas de Concesión, continuarán rigiéndose por los términos de las respectivas concesiones no siéndole aplicable el presente Anexo” (fs. 14).

Funda su pretensión en los artículos 121 de la Constitución Nacional y 1º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en las leyes nacionales 15.336 y 24.065, en la ley provincial 11.769, en su decreto reglamentario 1208/97 y en el contrato de concesión suscripto entre la Provincia de Buenos Aires y E.D.E.N. S.A. publicado en el Boletín Oficial el 14 de julio de 1997.

Pide la citación de la Provincia de Buenos Aires en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de que una eventual e hipotética sentencia desfavorable a esta acción generaría la responsabilidad del Estado local por la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión en los términos oportunamente suscriptos, y con el propósito de que en el proceso de regreso -5-

pertinente la provincia no pueda argüir la excepción de negligente defensa (exceptio mala gestio processio).

Por último, ofrece prueba y pide que, oportunamente, se haga lugar al recurso interpuesto.

II) A fs.

67 el juez interviniente, teniendo en cuenta lo manifestado por el E.N.R.E. a fs. 65/66, en cuanto a que el acto impugnado tiene “índole jurisdiccional”, decide no hacer lugar a la citación del E.N.R.E. como parte en las presentes actuaciones. Sin perjuicio de ello, y en virtud de la incompetencia planteada a fs.

7/7 vta., resuelve correrle traslado en los términos del artículo 476 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

A fs. 73/76 el citado organismo contesta que ratifica los argumentos expuestos en la nota nº 28.778 y que, en el caso, el conflicto se plantea entre un gran usuario y un distribuidor provincial que presta la F.T.T., por lo que al actuar en el ámbito federal que regula el funcionamiento del M.E.M., debe sujetarse necesariamente a las normas federales y ser dirimido por el E.N.R.E.

A fs.

82 se ordena correr traslado del recurso interpuesto a la empresa Karavell S.A.

III) A fs.

136/137 se presenta K.S.A. y contesta el traslado.

Luego de reseñar los antecedentes del caso, señala que su categoría es de Gran Usuario y que E.D.E.N.

S.A. sólo presta el servicio de transporte de energía eléctrica, -6-

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Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A.

(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario. por lo que la relación comercial entre ambos se rige por las normas del Mercado Eléctrico Mayorista (M.E.M.).

Añade que el artículo 72 de la ley 24.065 es claro al disponer que “toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente…”. Por lo expuesto, solicita que se rechace el recurso interpuesto y se confirme el acto administrativo.

IV) A fs. 141 la Cámara Federal resuelve citar como tercero al Estado local y, en consecuencia, se declara incompetente para entender en el presente caso, con fundamento en el artículo 117 de la Constitución Nacional y remitió las actuaciones a esta Corte.

A fs.

146/147 dictamina el señor P.F. subrogante, y sobre la base de esa opinión, a fs.

148 el Tribunal declara que el asunto corresponde a la competencia originaria.

V) A fs. 240/243 se presenta la Provincia de Buenos Aires y contesta la citación como tercero (artículo 90, inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Manifiesta que la resolución recurrida, e impugnada por E.D.E.N. S.A., resulta errónea e inconstitucional por cuanto la facultad de adhesión establecida en el artículo 98 de la ley -7-

.065 implica reconocer claramente la autonomía provincial para fijar las tarifas.

Señala que en oportunidad de adherirse a la invitación cursada por esta norma, el Estado local indicó expresamente que no adhería a las tarifas fijadas por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad y que sólo se ajustaría — por medio del decreto 3730/92— a los principios tarifarios y no a los valores tarifarios calculados y fijados por la Nación.

Dice que la provincia hizo sus cálculos sobre la base de valores económicos de su jurisdicción que por su propia naturaleza son ajenos a los de otras jurisdicciones y a los considerados por el E.N.R.E.

En su mérito sancionó su propio régimen regulatorio —ley 11.769 y decreto reglamentario 1208/97— y ejerció facultades propias no delegadas a la Nación.

Pone de resalto además que se trata de una distribución local integrada al sistema interconectado nacional sólo bajo los términos de la ley provincial, y ajeno por completo a toda interferencia federal sobre su régimen tarifario.

Aclara que, en consecuencia, ni el E.N.R.E. ni la Secretaría de Energía de la Nación son los órganos competentes para controlar el ejercicio de una facultad que no ha sido delegada al Gobierno Nacional, dado que le corresponde a O.C.E.B.A. fijar la tarifa en cuestión (fs. 242).

Concluye que al no haber sido cuestionada la constitucionalidad de la ley 11.769, ni de su decreto reglamentario, debe dejarse sin efecto el acto cuya impugnación persigue la actora.

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(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario.

Ofrece prueba y pide que, oportunamente se haga lugar al recurso interpuesto por E.D.E.N. S.A., con costas.

VI) A fs.

247 se ordena correr traslado de la presentación incoada al Estado Nacional —Secretaría de Energía— y al E.N.R.E., a fin de que tome en la causa la intervención que pudiese corresponderle en defensa de sus derechos.

VII) A fs. 349/367 se presenta el E.N.R.E. y contesta el traslado oportunamente conferido. Afirma que cuando actúa en ejercicio de sus funciones, en el marco de la resolución de controversias que se presentan entre los distintos agentes del mercado eléctrico, el planteo no debe deducirse contra el ente sino contra su contraparte en el conflicto, y debe pedirse una revisión judicial de lo resuelto en sede administrativa.

Explica el funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista y las normas nacionales que regulan el sistema. A ese fin indica que corresponde a la jurisdicción nacional todo lo que se refiere a las transacciones de carácter interprovincial efectuadas en el M.E.M., y funda el ejercicio de sus funciones en la naturaleza de establecimiento de utilidad nacional y en la cláusula del progreso.

Señala que la ley 24.065 no es “legislación local” a la que las provincias pueden o no adherirse, sino que es una ley de carácter federal y solamente en aquellos aspectos que no revisten ese carácter es susceptible de adhesión voluntaria por parte de los gobiernos provinciales.

Concluye en que no es que las autoridades nacionales intervienen en el marco regulatorio provincial, sino que serían precisamente las autoridades provinciales quienes estarían incurriendo en una intromisión en el marco regulatorio nacional al pretender imponer las disposiciones locales.

En este sentido, dice que K.;S.A. no es un gran consumidor provincial sino un Gran Usuario del Mercado Eléctrico Mayorista Nacional y E.D.E.N.

S.A. es una distribuidora del Mercado Eléctrico Mayorista Nacional y que, en consecuencia, la relación comercial entre ambos se rige por las normas del mercado al que pertenecen, y en el que, concretamente, han actuado (fs. 364).

Pide la citación como tercero del Estado Nacional, ofrece prueba y solicita que se rechace el recurso interpuesto.

VIII) A fs. 374/378 el Estado Nacional (Ministerio de Economía) contesta la citación como tercero ordenada en estas actuaciones.

Afirma que la resolución S.E.

159/94 definió la Función Técnica de Transporte (F.T.T.) y que cuando la distribuidora vinculada al S.A.D.I. realiza operaciones de compra en el Mercado Eléctrico Mayorista o presta la denominada Función Técnica de Transporte (F.T.T.) para posibilitar la vinculación de los Grandes Usuarios con el M.E.M., no son en rigor actividades de distribución sino de transporte, por lo que deben sujetarse necesariamente a la jurisdicción federal.

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(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario.

En este sentido, explica que las distribuidoras transportan y comercializan a sus usuarios comunes energía eléctrica que han comprado en el Mercado Eléctrico Mayorista (M.E.M.), mientras que cuando prestan la F.T.T. sólo transportan. En tanto y en cuanto cumplen con esta función, lo hacen exclusivamente en base al funcionamiento del mercado mayorista e independientemente de sus funciones de distribuidor local, debiendo sujetarse necesariamente a todas sus normas y reglamentaciones ya que están actuando en un ámbito estrictamente federal.

Recuerda también que en el precedente de Fallos:

323:3949 se señaló que la prestación del servicio público eléctrico está incorporada en la expresión “comercio” del artículo 75, inciso 13, como así también en los incisos 18 y 30 de este artículo.

Ello justifica, dice, el sometimiento a la jurisdicción nacional de los contratos ejecutados a través del sistema argentino de interconexión, como así también por medio de la actuación de quienes operan en el mercado nacional, ya que se encuentra involucrado el comercio federal de energía (fs. 375 vta.).

En relación al argumento de la actora que sostiene que el acto administrativo que se impugna adolece de vicios, aduce que en su dictado intervino la Dirección General de Asuntos Jurídicos y que ésta entendió que se habían cumplido con los requisitos necesarios por lo que el acto carecía de vicios que lo pudieran tornar nulo.

Por lo expuesto, solicita que se rechace el recurso, con costas.

IX) Con posterioridad, tras agregarse los alegatos de las partes, se corrió vista al Ministerio Público a fs. 668. A mérito del pedido de la Procuración General (fs. 672/672 vta.), el Tribunal dio traslado a las partes a fin de que se pronunciaran con relación a la resolución S.E.

672/06 dictada después de la iniciación de esta causa (fs. 673).

X) A fs.

708/709 y 719, el E.N.R.E. y la empresa Karavell S.A., contestan el traslado ordenado y consideran que la actora, al pedirle a la Secretaría de Energía de la Nación que la autorizara a aplicar las condiciones fijadas en su contrato de concesión (v. resolución S.E. 741/07), reconoció la jurisdicción federal para regular lo relativo a la tarifa por la P.A.F.T.T.

En virtud de ello, sostienen que la demanda interpuesta debe ser rechazada y confirmado el acto instrumentado mediante la nota nº 28.778.

En términos similares se expide el Estado Nacional a fs. 716/717.

XI) A fs.

723/728 la actora sostiene que la resolución S.E.

672/06 configura un reconocimiento del Estado Nacional del derecho reclamado en este juicio.

Señala que, tal como ha quedado trabada la litis, la cuestión que debe decidirse en el caso sub examine es si la prestación adicional de la función técnica de transporte (P.A.F.T.T.) corresponde que sea regulada por el gobierno

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(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario. federal o provincial. En suma, si existe alguna razón jurídica o fáctica que permita apartarse de la regla según la cual las provincias legislan sobre la prestación de los servicios públicos dentro de su ámbito territorial (fs. 723).

Aclara que —contrariamente a lo que expresa la resolución S.E.

672/06— no son los cambios producidos en el M.E.M. en el transcurso del tiempo los que generaron asimetrías, ni la evolución registrada en los regímenes regulatorios de las jurisdicciones provinciales y municipales los que dieron origen a la necesidad de implementar ajustes en el reglamento del servicio, pues los recaudos impuestos por dicha resolución, a fin de poder aplicar los marcos regulatorios locales, los cumplió acabadamente desde el inicio mismo de la concesión provincial del servicio de distribución de energía eléctrica (fs. 727 vta./728).

Añade además que, en virtud de aquel acto reglamentario, la Secretaría de Energía de la Nación, mediante la resolución S.E.

741/07 prestó conformidad para que aplique las condiciones de la P.A.F.T.T. firme de acuerdo con el contrato de concesión que suscribió con la Provincia de Buenos Aires, a partir de noviembre de 2007 y según los plazos establecidos en la normativa vigente (fs. 728).

Concluye que el dictado de la citada resolución S.E.

741/07 ha implicado tanto un reconocimiento del Estado Nacional a la potestad de la Provincia de Buenos Aires de regular los servicios públicos en su ámbito territorial, como al hecho de que la tarifa fijada por aquélla es justa y razonable.

XII) A fs. 751 la Provincia de Buenos Aires acompaña copia del expediente nº 5100-27706/08 y afirma que la cuestión ha devenido abstracta como consecuencia del dictado de la resolución S.E. 672/06.

XIII) A fs.

753/754 la señora P.F. dictamina en virtud de la vista que se le corrió a fs. 752.

Considerando:

Que este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

Que la cuestión planteada es sustancialmente análoga a la examinada y resuelta por este Tribunal en las causas “Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. s/ resolución 707/98 ENRE” y “Eden S.A. s/ resolución 707/98 Ente Nacional Regulador de la Energía”, (Fallos: 330:5257); E.91.XXXVII “Eden S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ nulidad de resolución E.N.R.E. 671/99”, sentencia del 12 de octubre de 2010 y E.429.XL “Edesal S.A. c/ San Luis, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ nulidad de actos administrativos”, pronunciamiento del 29 de noviembre de 2011, entre otros, a cuyos fundamentos y conclusiones allí expuestos corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se decide:

Rechazar el recurso interpuesto por la Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A.

(E.D.E.N.

S.A.) contra la resolución dictada por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (E.N.R.E.) en el expediente nº 7284,

E. 274. XXXVIII.

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Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A.

(E.D.E.N. S.A.) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ ordinario. instrumentada mediante nota nº 28.778 del 7 de febrero de 2000.

Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

N., remítase copia de esta decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese.

R.L.L. -E.I.

HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.

FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E.

RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA Nombre del actor: Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. (E.D.E.N. S.A.). Nombre del demandado: Ente Nacional Regulador de la Electricidad (E.N.R.E.). Terceros citados:

Provincia de Buenos Aires; Estado Nacional (Ministerio de Economía) y Karavell S.A. Profesionales intervinientes:

doctores J.C.M.; J.R.L.; V.B.B.; A.J.F.L.; L.;B.G.; M.I.G.C.; J.H.I.; M.C.V. y L.;Y. Garavalli. Ministerio Público: doctores N.;E. Becerra y L.;M. Monti.

Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:

http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/monti/marzo/6/e_274_l_xxxviii_eden.pdf Energía eléctrica - Tarifas - Peaje - Transporte de energía - Contrato de concesión - Provincias - Servicios públicos locales

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