Sentencia nº 181225 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 4 de Febrero de 2009

• Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2009
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San salvador de Jujuy, a los Cuatro días del mes de Febrero de dos mil nueve, reunidos en dependencias del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, los D.S.D., L.O.M., y R.S. –por habilitación- bajo la presidencia del primero, vieron el expediente Nº B-181.225/07, caratulado: “Amparo por cumplimiento de la ley: A., R.U. y otros c/ Estado Provincial - Instituto de Seguros de la Provincia de Jujuy”.

Luego de la deliberación, el Dr. D. dijo:

Que a fojas 89/106 se presentan los actores R.U.A., R.E.G., J.P.R.M., N. delR.R., J.C.S., D.J.F.J., P.E.I., A.I.A., J.A., E.J.K., A.E.U., M.G.R., J.L.M., C.A.A., D.Á., J.J.C., E.L.F., S.A., M.S.R., J.C.A., A.J.T., L.R., W.P.N., L.A.F., J.R.N., A.C., M.A., V.H. de la Cruz, M.O. y P.M.D., manifestando que en mérito a la identidad de intereses que los vinculan han constituido un litisconsorcio activo cuya representación han acordado unificar en R.E.G. de conformidad a lo dispuesto por el artículo 69 del Código Procesal Civil, concurriendo con el patrocinio letrado del Dr. A.E.N. y C.S.M..

Concretamente pretenden que se condene al Estado Provincial -de conformidad al artículo 14 de le ley 4.930- los incorpore junto con sus respectivos grupos familiares como afiliados al Instituto de Seguros de Jujuy.

Al relatar los hechos afirman ser todos ex empleados del Banco de la Provincia de Jujuy, y que al momento de operarse privatización quedaron encuadrados en el régimen de retiro voluntario previsto en el artículo 13 inciso c de la ley 4838. Que el retiro implicaba para el agente el derecho a obtener una indemnización en dinero y a gozar de la protección integral de la salud de su grupo familiar mediante la afiliación al Instituto de Seguros de Jujuy, en el momento de operarse la cesantía, conforme surge del artículo 14 de la ley 4930. Que el legislador interpretó que la reestructuración del Estado que se encontraba llevando a cabo, no podía concretarse poniendo en grave riesgo la salud de la planta de trabajadores desplazados y sus familiares a cargo. Que los trabajadores cesantes pasaron a engrosar la masa de desocupados, y que el otorgamiento de obra social procuró colocarlos en un pie de igualdad con el resto de los compañeros que si siguieron trabajando en el Banco o que pasaron a trabajar en diferentes reparticiones de la Provincia. En palabras mas simples dice que ello significa que cualquiera sea la suerte laboral de los ex agentes del Banco Provincia, todos quedaban amparados por los beneficios de la Seguridad Social sin poner en riesgo la salud de sus familias, como derecho inalienable del ser humano y que al reconocerlo para el futuro se puso en ejercicio un principio de solidaridad social.

Que conforme al artículo 14 de la ley se estableció que su afiliación se llevaría a cabo en las condiciones establecidas en su reglamentación, debiendo entenderse que lo que la ley manda es que se les provea la afiliación al Instituto. Que sin perjuicio de ello la ley orgánica del Instituto de Seguros de Jujuy Nº 4282 y sus modificatorias el carácter de afiliado corresponde únicamente a los beneficiarios obligatorios del sistema. Que el único aspecto sujeto a reglamentación era el relativo al monto del aporte que debían realizar como afiliados al sistema y que al no contar con un salario que sirviera de base de cálculo para establecerlo, el Poder Ejecutivo debía disponer al respecto. Que el Poder Ejecutivo nunca dictó esa reglamentación y el Poder Legislativo tampoco lo hizo, impidiéndose de esa forma su acceso como afiliados a la Obra Social. Que si bien es cierto que la ley 4930 no estableció un plazo para concretar su incorporación al Instituto de Seguros de Jujuy, ello no implica que el Ejecutivo podía diferir sine die su reglamentación y el cumplimiento de la ley. Que la falta de plazo para la reglamentación de la ley solo puede interpretarse como de concreción automática e inmediata. Refiere que conforme surge de la documentación que adjunta al cabo de diez años de espera han emprendido un sinnúmero de gestiones por ante la Legislatura de la Provincia de Jujuy con el objeto de que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 137 inciso 4ª de la Constitución Provincial, se procediera a dictar la ley sustitutiva de la reglamentación omitida por el Poder Ejecutivo. Añade que han actuado de buena fe en la creencia de que el único ámbito institucional para peticionar por sus derechos era el Poder Legislativo, lo que acreditan con publicaciones de prensa que agregan.

Afirma que la muerte y las graves enfermedades de numerosos compañeros, ocurridas en el ámbito de la mas cruel desprotección sanitaria, los persuadió que el sistema político los había victimizado con engaños e incuria, por lo que decidieron emprender gestiones directas ante el Poder Ejecutivo Provincial a cuyos efectos promovieron reclamación administrativa en los términos del artículo 6º de la ley 1888, cursada mediante carta documento del 4 de mayo de 2.007 y cuyo texto transcribe. Que la respuesta a esa reclamación administrativa les fue remitida también por carta documento suscripta por el Fiscal de Estado en la que les indica que debían canalizar la afiliación por conducto legal de la Asesoría Letrada del Instituto de Seguros de Jujuy. Que de los términos de esa respuesta, interpretaron que se accedía a su requerimiento, pero una vez emprendida las gestiones ante Asesoría Letrada del Instituto de Seguros de Jujuy advirtieron que continuaban siendo víctimas de las mentiras y la desidia política. Que luego de realizadas algunas reuniones, la Jefe del Departamento Jurídico del Instituto le requirió formalizaran una propuesta concreta para acceder a la afiliación y el 4/06/07 elevaron nota proponiendo la afiliación al Instituto sin plazos de carencia, ni patologías excluídas de la cobertura, fijando una cuota mensual equivalente al monto de los aportes efectuados por un empleado público de categoría intermedia. Que luego de cinco meses, el 8 de noviembre, tuvieron acceso a un dictamen jurídico sin fundamento alguno, del que surge que su derecho se resume a contratar los servicios de medicina prepaga del Instituto de Seguros de Jujuy en iguales condiciones que cualquier otro particular. Que ese dictamen sostiene que su incorporación debía verificarse como beneficiarios voluntarios bajo las condiciones establecidas en el artículo 40 de la ley 4.282 lo que implica: a) ser el titular menor de 60 años; b) gozar de buena salud; c) carencia de por vida de atención sanitaria para el tratamiento de patologías o incapacidades preexistentes al momento de la afiliación y sus secuelas; d) sujeción a los plazos de carencia para hacer uso de los servicios de mediana y alta complejidad (hasta dos años) y e) pago de una cuota por el titular y por cada miembro del grupo familiar del mismo importe que el que paga cualquier particular que contrata con esa entidad. Que en una palabra es la misma opción que les ofrece cualquier otra prepaga. Que ese dictamen fue compartido por Fiscalía de Estado y que de ambos dictámenes han sido notificados mediante nota cursada por el Sr. Presidente del Instituto de Seguros de Jujuy, siendo obvio que el mismo coincide con ese criterio, por lo que el acto administrativo resulta definitivo.

Agrega que la opinión de los letrados en sus respectivos dictámenes, sumado a los años de espera, informan de modo elocuente la decisión del Gobierno en no reconocer el derecho a su afiliación.

En el capítulo IV, bajo el título “Fundamentos” cita el artículo 137 inciso 4º de la Constitución de la Provincia la que transcribe, para concluir que la misma dispone que si el Gobernador incumple con el deber de dictar la reglamentación ordenada en la ley, será la propia Legislatura quién la dicte por el procedimiento de formación de las leyes. Que su parte dio intervención a la legislatura, conforme documental que acompaña, sin que se dicte norma reglamentaria alguna. Por último afirma que si ninguno de los Poderes del Estado involucrados, dictare la reglamentación ello “no obsta al pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la ley”.

Que de lo expuesto el derecho a su afiliación es operativo (artículo 14 de la ley 4930) y debe cumplirse con independencia que se haya dictado o no la reglamentación.

Que la ley les acuerda el carácter de afiliados y por lo tanto debe concedérselos en la condición de beneficiarios obligatorios, incorporándolos en un estricto pie de igualdad con todos ellos, es decir gozando de los mismos derechos y sujetos a las mismas obligaciones. Que en virtud de ello solo quedaría pendiente el pago del aporte a cargo de su parte, afirmando que en principio debe quedar a cargo del fondo de garantía y oportunamente ser fijado mediante reglamento del Poder Ejecutivo en base a un criterio de solidaridad y con las características de un seguro social.

Refiere luego a la ley 4282 la que en su artículo 3 dispone que el Instituto integra el sistema provincial de la Seguridad Social y su inciso a) que tiene asignada la función de organizar el seguro de salud y de desempleo, que no es otra cosa que lo que prevé el artículo 14 de la ley 3940. Cita el inciso d) de esa norma.

Refiere que resulta claro que son desocupados, que mientras estuvieron trabajando fueron empleados, y entonces cuando quedaron sin trabajo pasaron a formar parte de los sectores de menores recursos y que el Instituto debe concretar el seguro social mediante acciones de solidaridad social.

Luego refiere al Fondo de Garantía de la Seguridad Social establecido en los artículos 19 y 20 de la ley, integrado con aportes, contribuciones, asignaciones presupuestarias y ganancias que obtenga el Instituto de Seguros de Jujuy de sus otras actividades; y que conforme al inciso f) del artículo 19 ese Fondo se encuentra destinado a financiar los demás seguros sociales que se crean o establezcan, para concluir que si la ley 4930 crea un seguro social y nada dice al respecto del modo de financiación debe...