Sentencia nº 21847 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 29 de Abril de 2008

• Ponente: GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI, ANGRIMAN
• Fecha de Resolución: 29 de Abril de 2008
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 21.847

Fojas: 150

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de M.¬za, a los 29 días del mes de abril de dos mil ocho, se reúne la Excma. ¬Cámara Prime¬ra de Apelacio¬nes en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T. de la Segun¬da Circuns¬crip¬ción Judicial, compues¬ta por los señores Jueces docto¬res: L.G., D.G. y en ausencia de la Dra. M.C.A. por encontrarse en uso de licencia, quienes trajeron a delibe¬ración para resolver en definitiva la presente causa n1 21.847/46.102¬, caratula¬da: "G.J.C. C/ BANKBOSTON NATIONAL ASSOCIATTION P/ ORDINARIO", origi¬naria del Segundo Juzga¬do Civil, Comercial y Minas de esta Segunda Circuns¬crip¬ción J.¬cial, venida a conoci¬miento del Tribunal en virtud del recurso de apelación de fs. 114, contra la sentencia dictada en la causa.

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 127 vta. se ordena expresar agravios al apelante quien lo hace a fs. 129/132 y corrido traslado a la demandada contesta a fs. 135/138 vta.. A fs. 140 responde la vista la Fiscalía de Cámaras, con lo que queda la causa en estado de fallo, practi¬cándose a fs. 148 el corres¬pondiente sorteo de vota¬ción; cuyo resultado es el siguiente: doctores L.G., M.C.A. y D.G.¬¬.

De conformidad con lo que establece el art.141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:

1ra.: )Es justa la sentencia?

2da.: )Qué debe resolverse sobre costas y honorarios?

1. ANTECEDENTES y RECURSO

   1) En estos autos J.C.G., por intermedio de apoderado, concretó una demanda contra el BankBoston National Association, solicitando que se declarara ineficaz la Escritura Pública N  218 autorizada por el N.A.H.A., en fech a 20/07/2000, como título ejecutivo hipotecario y se declarara la inconstitucionalidad de los arts. 53 a 67 de la ley 24.441 (régimen extrajudicial de ejecución de hipotecas).

   Relató que se vinculó comercialmente con la demandada que le autorizó el giro en descubierto hasta la suma de U$S 55.000 y a los fines de garantizar el pago del saldo deudor se otorgó una garantía hipotecaria sobre 3 inmuebles que tienen un valor muy superior al crédito, que el contrato que accedía a la hipoteca resulta el de cuenta corriente bancaria. Que habiendo entrado en una situación crítica, el Banco exigió la firma de un nuevo instrumento de adhesión y se impuso la modificación de la escritura hipotecaria, quedando a opción del Banco, el proceso previsto en los Arts. 53 a 67 de la ley 24.441 y la determinación individual por parte del Banco del saldo deudor. Manifestó que fue amenazado con ejecutar inmediatamente la hipoteca y ante el estado de coacción accedió a la firma del instrumento, encontrándose viciada su voluntad.

   Solicitó la declaración de ineficacia del instrumento, manifestando que el contrato principal se delimitó a una cuenta corriente bancaria y no puede acceder a su vez a otro contrato, no suscripto ni previsto en el instrumento constitutivo de la hipoteca, que si para el título ejecutivo la escritura podrá ser completado con el certificado de saldo deudor, la escritura carece de valor y eficacia como tal.

   Peticionó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 53 a 67 de la ley 24.441 sosteniendo que corre el riesgo de que se afecte su derecho de defensa, la garantía y el patrimonio, pues a instancia de la demandada se lo dejaría sin vivienda y comercio; que sólo con el proceso previsto en el código de procedimientos se garantizaría su defensa y la protección de su patrimonio.

   La Juez de primera Instancia rechazó la demanda. Consideró que la escritura impugnada de ineficaz no es mas que una simple modificación de la N  562, remitiéndose a ella y conservando los efectos de la misma; que tiene determinada en f orma precisa el crédito otorgado, su actualización e intereses y forma de pago; que resulta hábil en su causa y requisitos formales, independientemente de que a los fines de la pretensión de cobro eventualmente deba ser integrado con las escrituras anteriores y, en el caso de que se hubiera efectuado algún pago, con la liquidación de deuda correspondiente.

   En cuanto a la inconstitucionalidad, consideró que las disposiciones de la ley 24.441 permiten presumir que se encuentra garantizado el derecho de defensa en juicio, porque el deudor tiene la posibilidad de oponer su defensa en la ejecución extrajudicial; que el carácter limitado de la misma no es óbice para tacharla de inconstitucional; que el deudor tiene la posibilidad de interponer las acciones que crea pertinentes a fin de salvaguardar sus derechos cuando los mismos se vean afectados en forma ilegítima; que el proceso establecido por la ley 24.441 lo ha sido en razón de la legitimidad y certeza del negocio contenido en el instrumento a ejecutar y tiende a garantizar la celeridad en el ejercicio de los derechos; que el derecho de propiedad del deudor no se ve comprometido pues aceptó constituir la hipoteca en garantía del crédito recibido y admitió someterse al régimen de ejecución previsto por la norma; que no se advierte la existencia de contradicción con el orden legislativo provincial y que la declaración de inconstitucionalidad no procede en forma abstracta, sino cuando se demuestre la existencia de una lesión o riesgo de la misma y en el caso las partes han convenido la posibilidad de ejercitar la opción de ejecución judicial o extrajudicial, cuando pretendan cobrar el crédito y la misma todavía no ha sido ejercitada.

   2) Se agravia la parte actora en los siguientes términos:

   1. Se agravia en cuanto la Juez interviniente considera que las normas legales atacadas no son violatorias de la defensa en juicio, señalando que la restricción a las garantías constitucionales sólo puede emanar del dictado de una sentencia por juez competente, basada en la ley y como consecuencia de un debido proceso judicial, que contraponiéndose a la voluntad particular del deudor permita la actuación de la voluntad de la ley y que el proceso bajo examen se encuentra lejos de ser considerado contradictorio, que es unilateral con amagues de bilateralidad en aspectos muy específicos y que lesionan el derecho de defensa en juicio; que los lineamientos previstos por la ley 24.441 no constituyen un juicio o proceso en el sentido atribuido por la ciencia procesalista, pues se trata de una serie de actos a cargo de los particulares, destinados a la realización de los bienes del deudor; que sólo se cuenta con la intervención del juez para ordenar la contestación e intimación al deudor más la orden de lanzamiento; que el régimen legal impugnado es violatorio de la garantía contemplada por el art. 18 de la CN y los tratados universales.

   2. Se agravia en cuanto la juez interviniente considera que el régimen de ejecución extrajudicial no vulnera el derecho de propiedad, indicando que para que cualquier ciudadano pueda ser privado de su propiedad debe existir una sentencia fundada en ley, que sea...