Sentencia nº 10515 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 1 de Octubre de 2008

• Ponente: RODRIGUEZ SAA, MARTINEZ FERREYRA, SERRA QUIROGA
• Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 10.515

Fojas: 1252

En la ciudad de Mendoza, al primer día del mes de octubre del año dos mil ocho, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T. de la Primera Circunscripción Judicial, los Srs. Jueces titulares de la misma Drs. A.M.R.S., O.M.F. y J.E.S.Q., y trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 78.728/10.5515, caratulada "O.L.H. Y OTS. C/ MUNICIPALIDAD DE G. CRUZ Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, originaria del Séptimo Juzgado en lo Civil, Comer-cial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 1114, 1124, 1133 y 1148 por Fiscalía de Estado, la parte actora, el ingeniero H.H.C. y La Municipalidad de G.C. respectivamente contra la sentencia dictada a fs. 1092/1113 y su aclaratoria de fs. 1132 y vta.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 1153 se ordena expresar agravios, lo que se cumple a fs. 1155/1159, 1162/1164 y 1180/1199. Corridos los traslados de ley, a fs. 1167/1179 y 1210/1214 se contestan los re-cursos, alegando a fs. 1126 y vta. razones el apelante de fs. 1133 y quedando los autos en estado de resolver a fs. 1153 y 1251.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el si-guiente orden de votación: Drs. R.S., M.F. y Serra Qui-roga.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apela-da?

SEGUNDA CUESTION: C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. RODRIGUEZ SAA DIJO:

1. Que en primera instancia se hace lugar parcialmen-te a la demanda por daños y perjuicios promovida por la parte actora, conside-rándose para ello que ha quedado probada la responsabilidad de del arquitecto L.L., como Director Técnico de la obra del barrio COVIMET V, y de la Municipalidad de G.C. por un inadecuado ejercicio del poder de policía que le correspondía por ley. Se rechaza por el contrario la demanda deducida contra el Banco Hipotecario Nacional S.A.

   La sentencia es apelada a fs. 1114, 1124, 1133 y 1148 por Fiscalía de Estado, la parte actora, el ingeniero H.H.C. –quien recurre su regulación de honorarios- y la Municipalidad de G.C., respec-tivamente.

   Por razones metodológicas se analizará en primer lu-gar el recurso deducido por la Municipalidad de G.C., luego por vincula-ción de los agravios expuesto el interpuesto por Fiscalía de Estado, a continua-ción el planteado por la parte actora –ya que sólo se cuestiona la responsabilidad del Banco Hipotecario- y, finalmente, el correspondiente a los honorarios regu-lados al ingeniero H.H.C..

   A.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA MUNICIPALI-DAD DE G. CRUZ:

2. Que al fundar su recurso la parte recurrente señala que se agravia por la atribución de responsabilidad que se le atribuye cuando ha quedado probado que la Municipalidad de G.C. no incumplió ninguna obligación referida al ejercicio del poder de policía, entendiendo que resulta ar-bitrario que el Inferior le impute la omisión de las diligencias debidas y/o la fa falta y/o omisión de observancia de un comportamiento debido basándose para ello en que se libró la autorización para edificar sin haber solicitado un estudio de suelos, cuando está acreditado que la autorización se emitió el 20/10/97 (fs. 47) y en esa fecha regía el Código de Edificación de 1970 que no exigía este es-tudio pues se exige recién desde el dictado de la Ordenanza N° 4572/00 que po-ne en vigencia el Código de Construcción Sismoresistente de 1987. Por ello, sostiene que ha quedado acreditado que la Municipalidad ha efectuado todas las tareas a su cargo de conformidad a la legislación vigente y por ende ejerció co-rrectamente el poder de policía que le correspondía.

   Continúa diciendo que además para que se le atribuya responsabilidad resulta necesaria la existencia de un nexo causal, situación que tampoco se da en el caso, agregando que la ejecución de la obra y su dirección técnica son tareas ajenas al Municipio, el cual sólo ejercer el poder de policía respecto a la aprobación de planos y certificaciones de obra.

   Afirma que se equivoca el Inferior cuando cita la Ley Orgánica de Municipalidades, asegurando que al imponérsele a las comunas el deber de intervenir en la construcción de edificios públicos y privados para ga-rantizar su estética y solidez y la organización de la policía e inspección munici-pal, los mismos implican la responsabilidad que se le atribuye, pues la responsa-bilidad del estado no es una responsabilidad indirecta y mucho menos genérica. Entiende que también se equivoca cuando afirma que un adecuado ejercicio del poder de policía edilicio por parte de la comuna hubiera evitado los daños que se reclaman, pues las inspecciones a las que se refiere el Inferior siempre se reali-zan a instancias del propietario y/o del constructor en etapas claves de la cons-trucción y al solo efecto de efectuar una inspección que confirme el correcto ac-cionar de los responsables de la obra.

   Por todo lo dicho, pide que se revoque la sentencia dictada, cuestionando finalmente los rubros y montos reclamados.

   A fs. 1167/1179 contesta el recurso la parte actora quien, por las razones allí señaladas, pide su rechazo.

3. Que más allá de las razones expuestas por la Mu-nicipalidad de G.C. en la fundamentación de su recurso procurando des-calificar la atribución de responsabilidad a ella atribuida, lo cierto es que su plan-teo recursivo en esencia se fundamenta en dos puntos básico: que no incumplió ninguna obligación referida al ejercicio del poder de policía y la inexistencia de un nexo causal.

   En el primer caso, objeta el criterio seguido por el In-ferior sosteniendo que a la fecha en que se emitió la autorización para construir regía el Código de Edificación de 1970 que no exigía este estudio de suelos, exi-gencia ésta que recién nace con el dictado de la Ordenanza N° 4572/00. Por ello entiende que ha quedado acreditado que realizó todas las tareas a su cargo de conformidad a la legislación vigente y por ende ejerció correctamente el poder de policía que le correspondía.

   Entiendo que el planteo realizado consta de dos partes claramente diferenciables: por un lado se reitera que la legislación vigente no le exigía realizar estudio de suelos y por el otro se sostiene que se realizaron todas las tareas a su cargo conforme a la normativa aplicable, por lo que no incumplió ninguna obligación referida al ejercicio del poder de policía entendiendo de esta manera que resulta arbitrario que el Inferior le impute la omisión de las diligen-cias debidas y/o la falta y/o omisión de observancia de un comportamiento debi-do.

   Respecto al estudio de suelos, se ha aceptado en la sentencia dictada que efectivamente el código de edificación vigente en Godoy Cruz a la época de aprobar la construcción no exigía el estudio de suelos. Sin embargo, se sostuvo que a pesar de ello la realización de tal estudio resultaba necesaria por una serie de causas que no han sido contradichas en debida forma (art. 137 C.P.C.) en esta instancia, indicándose inclusive la normativa que res-paldaba dicha exigencia.

   El Inferior, en criterio que comparto, sostuvo que La Ley Orgánica de Municipalidades (N° 1079) le imponía el deber de intervenir en la construcción de edificios públicos y privados para garantizar su estética y so-lidez, y de organizar la policía e inspección municipal (art. 79 incs. 2 y 10). De-bo agregar que el inc. 3° de la misma estable, a su vez, que debe adoptar las me-didas precaucionales tendientes a evitar derrumbes en edificios.

   También se sostuvo que las normas INPRES-CIRSOC del Instituto Nacional de Prevención Sísmica aconsejaban realizar el estudio de suelos, destacándose que dicho instituto fue creado por ley 19.616 de fecha del 8 de mayo de 1.972.

   Fuera de estos argumentos con sustento normativo, el Sr. juez a-quo fundó el incumplimiento del poder de policía por parte de la de-mandada en una serie de razones de toda lógica que tampoco han sido desvirtua-das en los términos del art. 137 del C.P.C., razones que también comparto.

   Se entendió que para aprobar el plano de estructura debía necesariamente la Municipalidad conocer sobre qué suelo iban a instalarse las numerosas casas del barrio, ya que por una razón técnica que hasta los no expertos en la construcción perciben, siempre es necesario saber el tipo de suelo donde se va a construir para aprobar la dimensión de las fundaciones, señalándo-se que la cota de fundación era de 1,50 m. para el ing. P. pero para el ing. M. sólo alcanzó a 0,40 m. Esta afirmación la considero de toda lógica, pues no solo este conocimiento previo debe existir en cualquier caso de construcción sino que además en caso en examen se imponía por una razón especial, cual es que no se trataba de una construcción de una vivienda individual sino de un ba-rrio con gran cantidad de casas, lo que determinaba la necesidad de adoptar co-mo una mínima diligencia precaucional una previa investigación de las caracte-rísticas del suelo donde se iba a construir y un análisis técnico y específico del estudio de suelos que ya existía. No se trata de una exigencia absurda, irracional y carente de sustento normativo, pues así lo exigían las circunstancias de tiempo y lugar (art. 512 del Cód. C..).

   Fuera del tema del estudio del suelo, en el fallo apela-do se da también por incumplido el deber de policía que le correspondía a la Municipalidad de G.C., por no haber la misma controlado en tiempo y forma la construcción de las viviendas, pues de lo contrario no se comprenderían las fallas que presentaron y que responden a la inadecuada e antirreglamentaria ejecución de las obras, como sucede por ejemplo con las deficientes dimensio-nes y confección de anclajes en los pórticos permitidos y en las zapatas con hie-rros en contacto con el suelo. La calificación de “deficiencias” no responde a la mera voluntad del Sr. juez de primera...