Sentencia nº 39109 de Primera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 16 de Junio de 2009

• Ponente: ELCIRA DE LA ROZA
• Fecha de Resolución: 16 de Junio de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 39.109

Fojas: 113

En la ciudad de Mendoza, a los dieciséis días del mes de junio de dos mil nueve, se constituye la Sala Unipersonal de esta PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular Dra. E.G. de la Roza, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 39.109 caratulados: “A.M.A. C/FUERZA DE VIGILANCIA INTEGRAL SRL P/DESPIDO” de los que,

R E S U L T A:

A fs.16/21 se presenta el actor A.M.A., por medio de representante legal e interponen formal demanda ordinaria contra FUERZA DE VIGILANCIA INTEGRAL SRL por el reclamo de $ 51.646,00 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas.

Expresa que A.M.A. ingresó a trabajar para el demandado FUERZA DE VIGILANCIA INTEGRAL SRL el día 01/07/2004, desempeñándose como vigilador.

Dice que cumplía un horario de 8:00 a 20:00 hs con un franco semana por medio, no liquidándose nunca las horas extras trabajadas. Tampoco se cancelaban los vales alimentarios establecidos por CCT.

Continúa diciendo que el último destino que se le asignó fue en un Barrio Privado, en calle A. de M.D., Lujan de Cuyo Mendoza, cumpliendo horario de 19:30 a 7:30, en el que a pesar de no existir ninguna construcción iniciada, debía custodiar el fondo del loteo, que no contaba con garita, por lo que durante las 12 hs. que duraba su turno permanecía a la intemperie. A raíz de ello y teniendo en cuenta las intensas lluvias ocurridas en la segunda quincena de noviembre de 2006, el actor adquirió un fuerte estado gripal, lo que generó que los días 27 y 28 de noviembre, tuviera que retirarse unos minutos antes de terminar el horario de 12 hs asignado, lo que justificó con el certificado médico del 1/12/07, expedido por la Dra. P.A., que le diagnosticaba faringe laringitis y que entregó al empleador.

Manifiesta que a pesar de lo expuesto, el 5 de diciembre de 2006 la empleadora lo despide fundado en el incumplimiento de los horarios y en un inexistente incidente con un compañero.

Expresa que la causal de despido fue rechazada el 07/12/07, transcribiendo el texto del despacho y que, al no entregarle el certificado del art. 80 de la LCT, con fecha 22/02/07cursó el correspondiente emplazamiento.

Dice que el despido deviene infundado y arbitrario o por lo menos desproporcionado, ya que no puede fundarse el despido en el retiro unos minutos antes de cumplir las 12 hs. de trabajo, máxime si se acredita que estaba enfermo estado de salud que dice era esperable por haber sido sometido a trabajar a la intemperie.

Refiere que trabajaba de lunes a viernes, por un total de 60 hs. 12 hs. al 50% y los sábados y domingos 24 hs. al 100%, que la semana que se le otorgaba el franco, igualmente generaba las horas al 100%. Así al mes dice que laboraba 24 hs al 50% y 96 al 10%, por lo que en los últimos dos años realizó 576 horas al 50% y 2.304 al100%.

Dice que debe computarse las horas reclamadas al calculo de la liquidación, por cuanto era el importe que efectivamente debía percibir, por su habitualidad formaban parte de su retribución, siendo la remuneración mensual que le correspondía percibir $ 1.755.-

Practica liquidación.

Plantea la inconstitucionalidad del art. 7 de la ley Nacional 25561 y del art. 1 de la ley Provincial 7198.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

Corrido traslado de ley, a fs.34/37, comparece el apoderado de la demandada FUERZA DE VIGILANCIA INTEGRAL SRL., niega que adeudar a la actora el salario de convenio, que le haya pagado uno inferior, que le adeude adicionales, vales alimentarios y horas extras, que el despido haya sido incausado. Reconoce la relación laboral, fecha de ingreso y categoría por la que percibía remuneración conforme el CCT 194/92.

Dice que el vínculo se desarrolló con normalidad hasta los últimos días de octubre de 2006, donde el actor dejó de asistir a su trabajo sin razón alguna y sin aviso y comenzaron una serie de hechos contrarios a sus obligaciones.

Sostiene que las inconductas del actor provocaron trastorno en la continuidad y eficiencia del servicio. Que el Sr. A. manifestó su decisión de no seguir trabajando y que remitiría telegrama de renuncia.

Que la empresa esperó dicha comunicación pero nunca llegó. Que citó y requirió por escrito las razones que llevaron al actor a su accionar y a remitir carta documento el 31/10/2006 emplazando en 24 hs. a presentarse a trabajar y justificar sus inasistencias observadas el 29, 30 y 31 de octubre de 2006.

Expresa que ante la falta de justificación le aplicó una sanción de suspensión de seis días; pero reincorporado a sus servicios hacia fines de noviembre de 2006 llegaron a la administración informes con nuevas inconductas, doble abandono de su puesto de trabajo observado los días 27 y 28 de noviembre de 2006 a lo que se sumó el trato inapropiado e indigno a un compañero de trabajo, que fue constatado por la empresa adjuntando notas y procesos producidos en torno a esos sucesos.

Expresa que estos hechos motorizan la decisión de la empresa en remitir la comunicación de extinción.

Dice que el actor en su demanda reconoce como cierto los hechos en los cuales fundó su decisión de extinguir la relación de trabajo.

Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 39 el apoderado del actor contesta el traslado que confiere el art. 47 del CPL y ofrece nueva prueba.

A fs. 41 se dicta el auto de admisión de pruebas ofrecidas por las partes y se ordena la producción de las mismas.

A fs.52 se realiza la audiencia de conciliación, se da por fracasada la misma y se designa en el cargo de P.C. a J.C.R., quien acepta el cargo a fs. 55 y presenta pericia a fs. 63/67..

A fs. 57/62 corre agregada informativa del Correo Oficial.

A fs. 69 el actor observa el informe pericial contable y a fs. 73 son evacuadas las observaciones por el perito.

A fs.96 consta la celebración de la Audiencia de Vista de la Causa ante la Sala Unipersonal presidida por la Dra. E.G. de la Roza, mediante acta circunstanciada por Secretaría, se recibe confesional del actor, declaran los testigos presentes, se incorpora la prueba instrumental, las partes efectúan sus alegatos y queda la causa en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.

SEGUNDA CUESTION: R.R..

TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

La existencia de la relación, su extensión, categoría profesional revestida por el actor y la extensión de la jornada laboral, son extremos legales de la litis no controvertidos; atento a que tales circunstancias no fueron desconocidas en el responde y además se encuentran corroborados por las pruebas instrumental, testimonial, pericial contable e informativa incorporadas a la causa (arts. 45 C.P.L. y, 168 inc. 1º, 182, 183, 193 del C.P.C.).

En virtud de ello, resulta irrelevante toda otra merituación en el proceso, con relación a estos extremos, que deben tenerse por afirmativamente acreditados en la causa.

En relación al Convenio Colectivo de Trabajo que rige la actividad, la demandada invoca el CCT 194/92. Al respecto debo señalar que, desde la sanción de la ley 21.297 que reforma el art. 8 de la LCT, las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los CCT, aunque sí, éstos deben ser individualizados por las partes con precisión y reunir los requisitos formales exigidos por la ley.

Los CCT suscriptos ante autoridad competente tienen fuerza de ley en la extensión del sector profesional o gremial a que van destinados, debiendo aplicarse en los casos comprendidos por sus cláusulas a fin de no violar la ley.

Como el juez actúa con independencia de las partes en virtud del principio “iura novit curia”, puede rectificar la errónea invocación de un CCT y encuadrar, aplicar en el caso sometido a decisión, la norma correcta (art. 77 CPL). Ello así, porque la potestad jurisdiccional de decir el derecho entraña la plena operatividad del principio iura novit curia.

El CCT 194/92 invocado por la accionada, antecede al CCT 421/05 homologado por Resolución N° 346/2005 del 01/09/2005. Por lo expuesto, en atención de la fecha en que el actor prestó servicios para la accionada, resulta ser éste y no aquel, el Convenio Colectivo y salario vigente que rigió la actividad.

Por todo lo expuesto, haciendo una valoración conjunta de todos los elementos incorporados al proceso, debo concluir que entre las partes existió un verdadero vínculo laboral, que el actor A.M.A. ha prestado servicios de manera personal y directa a favor y bajo la dependencia de la demandada FUERZA DE VIGILANCIA INTEGRAL SRL, en la categoría profesional de vigilador, en jornada completa de 12 hs. diarias; con una extensión temporal que va del 01 de Julio de 2004 al 05 de diciembre de 2006, rigiéndose el contrato por la Ley 20.744, sus modificatorias y CCT N° 421/05 Resolución N° 346/2005, texto ordenado del CCT 194/92 al 01/09/2005.

ASI VOTO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

Analizaré la procedencia de los rubros reclamados en base a las constancias de autos, prueba rendida y Convenio Colectivo de la actividad:

ABSOLUCIÓN DEL ACTOR:

Trabajaba más de 200 hs. mensuales. El día 28 de noviembre abandoné el puesto estaba trabajando en el barrio, estaba lloviendo, llevaba 10 u 11 horas y después me fui. El 28 de noviembre es mentira que me dirigí en forma inapropiada con mi compañero. Yo le lleve el certificado que me había enfermado.

TESTIGOS:

J.D.B.:

No le comprenden las generales de la ley. “Soy ex vigilador de la empresa y amigo y compañero de trabajo del actor.. La empresa me debe dinero, tengo juicio contra la empresa. No me impide decir la verdad. Fui compañero de A. en el loteo de A., el horario era indistinto haciendo turnos de doce horas. El horario de los trabajadores quedaba registrado en el libro de novedades de la empresa, en el barrio de calle A. no existía garita. Estaba dentro del barrio custodiando en la parte del fondo. La empresa no proveía ningún elemento para la intemperie....