Sentencia nº 33153 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 17 de Septiembre de 2008

• Ponente: VARELA DE ROURA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 17 de Septiembre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 480

En la Ciudad de Mendoza a los diecisiete dÃas del mes de setiembre de dos mil ocho se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Ci-vil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. jueces titulares de la misma D.. T.V. de R. y G.M., no asà el Dr. H.G., por encontrar-se en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 151.225/33.153 caratulada:"ABN AMRO BANK N.V.SUC.ARG., FIDUCIARIO FI-DEIC. REVEL c/ CONSTRUCCIONES DANILO DE PELLEGRIN S.A. p/Ejec. Camb.”, originaria del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación in-terpuesto por la parte demandada a fs. 422 contra la sentencia de fecha 18 de setiembre de 2.007, obrante a fs. 413/419 que desestimó las excepciones planteadas a fs. 159/176, haciendo lugar a la acción ejecutiva promovida por la actora contra Construcciones Da-nilo de P.S.A., ordenando proseguir la ejecución adelante hasta tanto la actora se haga Ãntegro pago de la accionada de la suma de $ 197.192,60 con más los intereses legales devengados desde el 28/10/2002 hasta su efectivo pago, e IVA sobre tales inter-eses, impuso la costas y reguló los honorarios profesionales.

Habiendo quedado en estado de resolver los autos a fs. 473, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. V. de R., M. y G..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE R. DIJO:

1. Se elevan estos autos a la Alzada por haber sido apelada por la parte deman-dada, a fs. 422, la sentencia de fecha 18 de setiembre de 2.007, obrante a fs. 413/419, que desestimó las excepciones planteadas a fs. 159/176, haciendo lugar a la acción eje-cutiva promovida por la actora contra C.D. de P.S.A., orde-nando proseguir la ejecución adelante hasta tanto la actora se haga Ãntegro pago de la accionada de la suma de $ 197.192,60 con más los intereses legales devengados desde el 28/10/2002 hasta su efectivo pago, e IVA sobre tales intereses, impuso la costas y regu-ló los honorarios profesionales.

   Señaló la sentenciante que contra la ejecución promovida por la actora por el cobro de la deuda instrumentada en el certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria que acompaña, planteó la accionada las excepciones de falta de personerÃa, de inhabilidad de tÃtulo, en la que también cuestiona además de que el tÃtulo ejecutado debe bastarse a sà mismo, falta de legitimación activa –por los cuestionamientos que desarro-lla-, falta de vigencia de la última parte del art. 793 del C. Comercio y en subsidio su inconstitucionalidad, la inexistencia de presunción de regularidad contable del emitente, la falta de identificación de los nombres de quienes firman el certificado, la falta de fe-cha de emisión, la falta de cierre de la cuenta con los requisitos de formalidad y certeza que ello exige. También planteó la excepción de compensación y pago.

   Tiene en cuenta al resolver el responde del traslado de las excepciones, las prue-bas rendidas y el dictamen fiscal.

   Considera que la excepción de falta de personerÃa no puede prosperar porque del testimonio de la escritura de sustitución de poder, que en copia se ha agregado a fs. 6/14, surge que ABN AMRO BANK N.V. en su carácter de fiduciario del F.R., mediante escritura nº 1136 del 11/12/2003 (fs.7/8) otorgó poder a Nuevo Banco Indus-trial de Azul S.A. para que en su nombre lleve a cabo, en relación a los bienes fideico-mitidos, actuar en juicio y realizar todas las gestiones judiciales y extrajudiciales que sean necesarias para obtener el cobro de los créditos. Igualmente el Nuevo Banco Indus-trial de Azul S.A. por medio de sus apoderados sustituye el mandato a favor del Dr. Car-los A.S.. Entiende por ello que con el instrumento acompañado queda debida-mente acreditada la personerÃa invocada al demandar.

   Con relación a la excepción de inhabilidad de tÃtulo analiza los diversos aspectos cuestionados.

   En primer lugar hace referencia a los elementos extra tÃtulos acompañados por los que se imputa que el tÃtulo no se basta a sà mismo. Entiende que la autonomÃa del tÃtulo no significa que los derechos emergentes del certificado no puedan ser objeto de cesión, pues no existe norma alguna que impida la cesión del derecho emergente del certificado de saldo deudor, razón por la cual la existencia documentada de la cesión, en nada afecta la habilidad del tÃtulo.

   Frente a las objeciones a la cesión del certificado, al que le imputa contener da-tos falsos que la invalidan, afirma que la demandada no se encuentra facultada para cuestionar los detalles y contenidos del contrato de la cesión conforme surge del fallo que cita.

   En relación a la inexistencia de presunción de contabilidad regular por los actos del banco, afirma que ese cuestionamiento hace al fundamento de la norma legal que eleva a la categorÃa de tÃtulo ejecutivo al certificado de saldo deudor emitido por los bancos en atención a que los mismos se encuentran sometidos a un estricto control del Banco Central. Agrega que como se trata de una cuestión de polÃtica legislativa aún los certificados emitidos por entidades intervenidas o liquidadas revisten el carácter de tÃtu-los ejecutivos, sin que quepa indagar sobre la forma de la contabilidad o de registros del banco para juzgar la fuerza ejecutiva de aquellos.

   Frente a la imputación de falta de identificación de los firmantes del certificado se remite a la interpretación jurisprudencial que no la requiere. En relación a que el Sr. Cortés que firma como interventor del Banco Velox S.A. el 23/10/2002 cuando a esa fecha todavÃa no lo era, y que tampoco podÃa expedirse un certificado a esa fecha ya que la cuenta se cerró recién el 28/10, afirma la Juez que la fecha consignada en el certi-ficado no es 23 sino 28, fecha a la que Cortés ya habÃa sido designado interventor. Des-estima el argumento de que el gerente y contador no podÃan firmar el certificado porque el Banco estaba intervenido pues entiende que la resolución judicial que decreta la inter-vención judicial establece que las autoridades estatutaria de la entidad conservan sus facultades de gobierno y administración, facultades que recién se transfieren el 5/11/2002 al liquidador.

   Estima que la imputada falta de causa justificada para el cierre de la cuenta y la falta de constitución en mora no es tal en tanto de acuerdo a los antecedentes que cita no es requisito para el tÃtulo que se mencione el cierre de la cuenta ni su notificación. Por ello no corresponde en este trámite determinar si el saldo que se ejecuta fue conformado con arreglo a las normas contractuales o legales ni si el deudor fue previamente consti-tuido en mora. Tampoco corresponde, agrega la Sra. Juez, que se discriminen los con-ceptos que conforman el saldo, porque asà no lo requiere la norma.

   Con relación a la no vigencia de la última parte del art. 793 en base a la deroga-ción por el d-ley 13.125/57, entiende que es errónea tal interpretación porque no obstan-te la objetable técnica legislativa, la norma rige. Cita la interpretación de esta Cámara al respecto.

   También fundamenta el rechazo de la inconstitucionalidad planteada de la norma que se aplica, adhiriéndose al dictamen fiscal.

   Finalmente con respecto a la excepción de compensación y la de pago afirma que de la misma instrumental acompañada surge que la transferencia se realizó a una cuenta que no era de titularidad de la accionada y con un destino que no era el pago del saldo adeudado sino la compra de un certificado de participación en un fideicomiso financiero. Por ello también la rechaza.

2. Al fundar su recurso la demandada apelante a fs. 437/448 solicita que se revo-que la sentencia apelada rechazando la ejecución con costas.

   Al cuestionar la decisión sobre la excepción de falta de personerÃa, señala que la tesis del fallo es errónea o –al menos- incongruente. Señala que en la sustitución de mandato de fs. 6/14 los Sres. Luna y L. intervienen en nombre y representación, como apoderados con facultades suficientes, del Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. De allà que la representación transferida es la de esta sociedad y no la de ABN. Se tras-lada el derecho que tiene, tal la representación conferida por el ABN al Nuevo Banco Integrado de Azul y no la representacion del ABN misma. Por otra parte afirma que del texto del mandato especial que se sustituye parcialmente no surge la facultad de esa sus-titución ni surge como consecuencia directa del mandato conferido al Nuevo Banco In-tegrado de Azul ni se ha acreditado que ese derecho se le hubiera arrogado, en base a lo dispuesto por el art. 1884 del C.C. Entiende que la demanda debió ser entablada por Nuevo Banco Integrado de Azul S.A. y no por ABN. Por ello la falta de legitimación procesal subsiste y asà debe resolverse. Agrega que la Resolución 649 del BCRA del 21/10/2002, obrante a fs. 275/308, autorizó la transferencia de los pasivos y activos ex-cluidos a favor del Nuevo Banco Industrial de Azul, de lo que se infiere que el legitima-do es éste y no la actora. Señala que tampoco pondera la sentenciante que el ABN serÃa el F. delF.R. mientras que el Nuevo Banco Integrado de Azul SA. serÃa la sociedad administradora de dicho fideicomiso. El criterio sostenido por la a-quo implica fusionar en una sola sociedad los caracteres de fiduciario y de administrador del fideicomiso. Agrega que la sentenciante se aparta de las constancias de las autos cuando menciona, al referirse que la sustitución de fs. 6 vta., que es del ABN AMRO Bank, S.B.As., mientras que a fs. 7 al referirse al folio 4882 se habla del mismo banco,...