Auto nº 32214 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 12 de Marzo de 2009

• Ponente: VARELA DE ROURA, GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 12 de Marzo de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 61

Mendoza, 12 de marzo de 2009.

Y V I S T O S: Estos autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs. 59, y

C O N S I D E R A N D O:

Voto de la Dra. T.V. de R.

1. Plantea la parte actora BBVA Banco Francés S.A., por apoderado, a fs. 16/21 de estas actuaciones (Fs. 443/448 de los principales) recurso directo contra el auto inter-locutorio que rechaza la apelación planteada contra la sentencia desestimatoria de quie-bra, solicitando que se declare la admisibilidad formal del mencionado recurso.

   Aclara que es sabido que el recurso que plantea tiende a demostrar la admisibi-lidad adjetiva de la vía recursiva denegada contra la sentencia que no admite la quiebra peticionada.

   Plantea y desarrolla extensamente los criterios doctrinarios y jurisprudenciales tanto restrictivos que se basan en el art. 273 inc. 3 LCQ, como los que morigeran dicha regla cuando no se trata de resoluciones que se dictan en el curso del proceso concursal, sino que deniegan su procedencia, cuando resulta afectado el derecho de defensa en juicio o cuando la resolución impugnada causa un gravamen irreparable, porque sostie-nen que el principio de la inapelabilidad no es absoluto y cede ante situaciones en las que se encuentran en juego cuestiones de carácter procesal o de fondo, intereses legíti-mos o derechos que se ven afectados por resoluciones del juez de la quiebra.

   Cuestiona cada uno de los fundamentos de quienes sostienen la tesis de la ina-pelabilidad destacando que la reproponibilidad del reclamo no es factible frente a la cosa juzgada; el gravamen irreparable, que es el que no puede ser subsanado en una etapa ulterior del proceso, es evidente porque la cuestión no va a poder ser debatida con posterioridad; la dilación en el proceso que requiere gran agilidad no es aplicable al sub-judice en tanto la resolución da por finalizado el trámite dando por cesada la actividad judicial.

   Destaca las características de este proceso en el que han transcurrido muchos años durante los que se han concedido recursos de apelación y extraordinarios provoca-dos por el entorpecimiento constante de la contraria conforme lo ha señalado la propia Corte.

   Cuestiona que se le deniegue la posibilidad de disentir con el decisorio de pri-mera instancia y ni siquiera se le permita cuestionar las costas exorbitantes que le han sido aplicadas, el embargo que han provocado y que constituyen un verdadero agravio.

2. Levantadas las suspensiones que durante más de dos años impidieron la reso-lución de este recurso directo, y recibidos los principales con la resolución de la SCJMZA sobre la incidencia planteada por la actora (nulidad), quedan, a fs. 59, estas actuaciones en estado de resolver.

3. Conforme lo señala la propio recurrente, la interposición de un recurso di-recto tiene por objeto, precisamente, el control de la procedencia formal del recurso de apelación. De allí que la parte afectada por la denegatoria de primera instancia, deba concentrar sus esfuerzos en acreditar la admisibilidad adjetiva de la vía recursiva, bas-tando a esos fines con la indicación de la resolución y el artículo de la ley que dispone que la misma resulta apelable, sin necesidad alguna de incursionar en las argumentacio-nes propias e idóneas para fundamentar el recurso de apelación.

4. En autos se ha interpuesto el recurso directo contra el resolutivo que denegó la vía de la apelación a la sentencia de quiebra y que se basó en el art. 276 inc. 3 de la LCQ.-

5. Grave conflicto de conciencia me provoca resolver el planteo de autos, en tanto pareciera que mantener mi criterio, puede entenderse una actitud arcaica.

   Riterada y congruentemente he sostenido –vía disidencias- que es expresa la inapelabilidad que dispone la ley concursal (art. 273 inc 3) y el artículo 133 del C.P.C. (de aplicación supletoria) en tanto –en este caso- el artículo 84 de la ley concursal no prevé que la resolución sea apelable. Frente a este criterio, que cuenta con el aval de reconocidos autores y magistrados, avanza una interpretación de la normativa que per-mite entender que en materia concursal existen supuestos en que la apelabilidad es pro-

   Por otra parte el largo y tortuoso desarrollo del pedido de quiebra sustanciado –y denegado- ha dejado sentado en este proceso ciertas pautas impuestas por el Tribunal Superior que nos obligan a considerar que en el análisis se debe partir de la aplicabilidad a este supuesto de las normas de la ley de concursos y quiebras, frente al criterio que fundamentó el decisorio de éste Tribunal, entonces con diferente integración. Efectiva-mente al resolver la Suprema Corte de Justicia, el 23 de octubre de 2.002, el recurso de casación planteado contra el rechazo del incidente de caducidad, señaló como funda-mento de la aplicación de la ley 24.522 al supuesto en análisis, que “no hay contradic-ción lógica alguna en sostener que aunque no haya decisión que declare la quiebra, rige el plazo previsto en el ordenamiento concursal pues éste se refiere a “todas las actuacio-nes “ y no hay dudas que las actuaciones anteriores a la declaración de la quiebra están regidas –también en lo procesal- por la ley 24.522 (arts. 83 y ss) y no por los códi-gos procesales locales”. (fs.254/263 del principal).

   Ello implica la imposibilidad de invocar, para eludir la estricta aplicación al caso de autos de los arts. 273, inc. 3 y 84 de la L.C.Q., la inaplicabilidad de esta última, por no haberse abierto el proceso falencial. Es éste uno de los argumentos del Dr. Rouillón explicados en su voto en el plenario de las C.Civiles de Rosario (“Cereales Fighiera S.R.L. s/quiebra” RDCO nº119/120, pág. 1019 y sgtes) cuando sostuvo –remitiéndose a O.J.M. (Derecho concur-sal, Ed. Z.B.As. 1985, pág. 36)-: “Recuérdese que el proceso concursal de quiebra se abre sólo después de la sentencia que declara aquélla. Antes de la sentencia declarativa no hay proceso falencial, sólo procedimiento para la declaración de quiebra o ‘instrucción prefalencial’ pero nunca ‘proceso concur-sal’.” Tampoco puedo aplicar el fundamento desarrollado por B. en su voto en “Gia-comelli, C.T. s/pedido de quiebra de: B., V.H.,como inte-grante de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de R. el 05/08/2005 (LLLitoral 2006 (mayo), 442) o lo sostenido por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Córdoba; 09/08/2001, G.S., J.S.(LA LEY 2002-B, 666) al decir: “Con respecto a la apelabilidad de la sentencia de baja ins-tancia que deniega la solicitud de quiebra reclamada por un acreedor, no resulta adecua-do aludirse a la existencia de un juicio concursal, precisamente por haberse denegado su apertura, por lo que la inapelabilidad dis-puesta por la norma concursal no puede ser esgrimida. La regla genérica de la inapelabilidad prevista en el ordenamiento concursal -art. 273, ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381)- está referida al trámite del concurso y se funda en la necesidad de evitar dilaciones en el proceso a fin de que finalice el fenómeno de la insolvencia, pero no se justifica en el procedimiento para la declara-ción de falencia, etapa en la que todavía no existe proceso concursal sino que está aún contro-vertida la posibilidad de su apertura.” También es éste uno de los fundamentos para pronun-ciarse por la inapelabilidad de C.M. (Ley de Concursos, Tomo III, Bs.As., AD HOC, 2005, pág. 1463) que sostiene: “Nosotros entendemos, junto con la Cámara paranaense y con la casi unánime doctrina y jurisprudencia nacional, que la sentencia desestimatoria de la solicitud de quiebra formulada por acreedor es apelable, porque no está aún abierto el concurso…”.

6. No desconozco los criterios doctrinarios y jurisprudenciales –en especial de nuestra SCJMZA.- que en este cuestionado tema se pronuncian por la apelabilidad de decisiones recaídas en este tipo de procesos, con argumentos no totalmente coincidentes con el fallo plenario de R., ni tampoco con el de Mar del Plata (C.C.Com. de Mar del Plata, en pleno, 30-4-96, ED 168-352), en los supuestos que enumera (cuatro en al-gunos supuestos y cinco en otros): “(a) la procedencia del recurso puede surgir no sólo de lo que expresamente dice una disposi-ción legal sino de otras pautas generales, por lo que se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento; (b) la forma procesal no puede contradecir la sustancia de la pretensión deducida; en otras palabras, …la cues-tión planteada no puede desnaturalizar el contenido final de la decisión, especialmente si la resolución decide en forma definitiva el contenido económico del derecho de las partes; (c) la regla de la inapelabilidad tiene por objeto evitar dilaciones en un proceso que por su propia naturaleza requiere de una gran agilidad, por lo que debe analizarse si hay o no desmedro de ese principio; (d) la inapelabilidad presupone un trámite normal; el principio cede cuando se está en presencia de una situación de claro menoscabo o violación del derecho de defensa; (e) la flexibilidad preconizada exige atender, muy cuidadosamente, a las constancias de la causa…”.(“Sol S.R.L. en j: 40.712/30.845 Clí-nica Sanatorio Mitre S.R.L. p/Qujiebra s/rec.direc. s/inc.”).

7. Estimo que en el caso de autos la segunda instancia no constituye una garan-tía constitucional. La regla de la inapelabilidad presupone evitar dilaciones en un proce-so que requiere agilidad, y aunque la flexibilidad preconizada exige atender a todas las constancias de la causa, debe ser aplicada con criterio restrictivo para evitar hacer de la excepción la regla. Así lo sostuve no hace más de un año (EXPTE. 33.665, MORGANI, O.E.J.P..P. P/RECURSO DIRECTO, L.A. 114-21) al disentir con mis cole-gas de Cámara en un supuesto de inapelabilidad concursal: Dije entonces: “Al así votar soy congruente con el criterio restrictivo que en materia concursal he sostenido reitera-damente en este Tribunal, coincidente con quienes compartí la anterior integración y también ab initio con los actuales. Como señalé en un supuesto diferente, pero también...