Auto nº 34738 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 12 de Febrero de 2010

• Ponente: GIANELLA, MARSALA, SERRA QUIROGA
• Fecha de Resolución: 12 de Febrero de 2010
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 134

Mendoza, 12 febrero de 2.010

VISTOS: el llamamiento de autos para resolver de fs. 124

Y CONSIDERANDO:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 112 por el abogado G.A.L., en nombre y representación de la acto-ra, contra la resolución obrante a fs.106/108 que rechaza el incidente de nulidad articu-lado a fs. 97/98, impone costas y difiere la regulación de honorarios.

2. La Sra magistrada precedente entiende que la nulidad impetrada es improce-dente pues el escrito de interposición de la misma evidencia la discrepancia con el crite-rio sustentado por el tribunal en ocasión de dictar el decreto de fs. 95, no la denuncia de un vicio formal en el citado proveído.

   Considera que la ley de rito tiene previsto los remedios específicos para corregir los llamados “vicios in indicando”, tales como el recurso de reposición por lo que el camino elegido no es el correcto.

   Sostiene que en autos no se ha violado el derecho de defensa dado que el decreto atacado de fs. 95, de conformidad con el art. 247 del CPC, da vista a las partes por el término de tres días de la liquidación practicada, la parte actora debió contestar la referi-da vista, observar la liquidación si no estaba conforme con ella y, luego de la resolución, mediante al auto respectivo, presentar el recurso de apelación que prevé el art. 245 del CPC. El Tribunal ha actuado conforme con el procedimiento que prevé el CPC, no se ha frustrado el derecho de defensa del actor, no se ha a probado la liquidación sin darle la vista pertinente; por lo demás la parte demandada –aún rebelde- puede comparecer en cualquier estado del proceso en defensa de sus derechos.

3. A fs. 117/119 funda su recurso el apelante.

   En primer lugar se agravia porque la resolución en crisis resulta violatoria de los principios de preclusión, cosa juzgada y debido proceso.

   Argumenta que a fs. 26 se había dictado sentencia que condena al demandado al pago de determinada suma con intereses pactados, siendo ésta notificada, encontrándose firme y ejecutoriada, a fs. 68 se aprueba la liquidación presentada en función de dicho interés, habiéndose efectivizado el embargo y finalmente el retiro de los cheques; a fs. 90 se presenta el demandado solicitando se practique liquidación conforme con los in-tereses legales y el Tribunal efectúa la misma en base a dicho pedido, afectando el prin-cipio de preclusión.

   Sostiene que igualmente se ha violado el principio de la cosa juzgada y del de-bido proceso.

   En segundo lugar, se agravia porque la sentencia sostiene que su parte no denun-ció la existencia de un vicio formal en el decreto que se ataca, lo que resulta erróneo en virtud de haberse especificado el vicio formal en el apartado VI y VII.

   En tercer lugar, critica la resolución en tanto considera que consintió el decreto de fs. 91 y no recurrió a los remedios legales específicos para subsanar los vicios in iudicando previstos por el código, toda vez que en el caso de marras lo que se pretende subsanar es un error in procedendo y no los mencionados en la sentencia.

   Finalmente, se agravia que la sentencia niegue la existencia de un interés, el cual resulta claro al practicarse una liquidación que arroja saldo a favor del demandado, cuando existía una firme y ejecutoriada que importaba saldo acreedor respecto de la actora.

4. A fs. 122 y vta contesta el apelado a cuyas consideraciones nos remitimos en mérito a la brevedad.

5. A fs. 124. quedan los autos en estado de resolver.

6. Adelantamos nuestra opinión favorable a la suerte del recurso intentado.

   Para la mejor comprensión de la solución a la que arribamos no está demás re-cordar que “la nulidad procesal es la privación de los efectos imputada a los actos en el proceso que adolecen de algún vicio o, defecto, en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de actitud para cumplir el fin a que se hayan destinados. Es un remedio, de notoria importancia, para una patología del proceso, concretamente para una enfermedad de sus a actos, pero produce una crisis del procedimiento, porque puede afectar, a modo de metástasis, a los demás actos procesales realizados con posterioridad…”. “…El obje-to y fin de las nulidades procesales es el resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio, de ahí que “donde hay indefensión, hay nulidad; si no hay indefen-sión, no hay nulidad…” (conf. R., G., en Código Procesal Civil de la Pro-vincia de Mendoza, Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Procesales de la Nación, S.J. y San Luis, C.H.C.G., Ed. La Ley, 2009, pág. 568).

   Dice el autor que venimos reproduciendo “…del análisis e...