Sentencia nº 31601 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 13 de Febrero de 2009

• Ponente: MASTRACUSA, STAIB, GARRIGOS
• Fecha de Resolución: 13 de Febrero de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.601

Fojas: 330

En Mendoza, a los trece días del mes de febrero de dos mil nue-ve reunidos en la Sala de Acuerdos , los Sres Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. traje-ron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 213589 (31601) “Barrio-nuevo R.O. c/ O.E.R. por cumplimiento de contrato ” originarios del Vigésimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Prime-ra Circunscripción judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 266 por la parte demandada contra la sentencia de fs.259/263.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó fundar su recurso al apelante a fs.274 , lo que se llevó a cabo a fs. 280/289.

Corrido traslado a la parte actora apelada, contesta el recurso a fs. 301/303, quedando la causa en estado de resolver a fs.328.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.M., S. y G..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resol-ver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

1. Contra la sentencia de fs. 259/263 que acoge la demanda inter-puesta por O.B. condenando al demandado a otorgar la escritura traslativa del dominio del inmueble comprometido en venta bajo apercibimiento de ser otorgada por el Tribunal en caso de ser ello legalmente posible, así co-mo a pagar la suma resultante de la cláusula penal pactada, deduce recurso de apelación el demandado solicitando se revoque la decisión.

   En su memorial, luego de un relato de los antecedentes de la causa se agravia en primer lugar por cuanto sostiene que la sentencia ha man-tenido la vigencia de un contrato sin objeto de cumplimiento posible pues se lo condena a otorgar la escritura de un inmueble del que no es titular, así como se impone el apercibimiento de que en caso de no hacerlo la otorgará el Tribunal, lo que a su juicio es totalmente ilegal.

   Expresa que la Sra. Juez a quo para llegar a esa decisión ha sos-tenido que la presente es una acción de cumplimiento de contrato y no una demanda de escrituración otorgándole carácter accesorio a esta última y por ello ha considerado innecesario que se traiga al proceso al titular del inmueble. Señala que el Tribunal se ha excedido respecto a sus facultades de interpreta-ción por cuanto del escrito de demanda surge innegablemente que el actor optó por ejercer la acción de escrituración.

   Señala por ello que en el caso como el bien objeto del contrato no está dentro de su patrimonio se encuentra fuero de los hechos posibles y lícitos lo que torna nulo e ilegal el hecho cuya obligación es el contenido de la conde-na por ser el objeto del contrato de cumplimiento imposible.

   Agrega que si bien el actor supo -por no poder trabar la medida de embargo que el bien no era de propiedad del demandado- igualmente no solicitó la citación del titular del dominio por lo que sólo resultaba legalmente adecuado el reclamo de daños y perjuicios. Insiste en que el incumplimiento contractual acarrea la condena de cumplir con la obligación conforme al art. 505 del Cód. Civil, esto es utilizando todos los medios legales y por ello el Tri-bunal contempla arbitrariamente –por haber calificado la acción de ese modo- las tres soluciones. En cambio a su juicio la imposibilidad de escriturar acarrea sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios.

   Insistiendo en esta argumentación dice que conforme al art. 953 del Código Civil, la condena deviene en una orden para realizar un acto ilícito. Y que por ello debe revocarse declarándose la resolución contractual por impo-sibilidad de cumplimiento.

   En segundo lugar se agravia de la aplicación de la cláusula penal.

   Expresa que la Sra.Juez a quo se equivoca cuando dice que si bien no se especificó el monto en la demanda, al no haberse opuesto la excep-ción de defecto legal en forma oportuna , la misma no puede hacerse valer. Dice que ello no es así por que la carga de peticionar en términos claros y pre-cisos es del actor y que su parte cumplió con rechazar los términos de la confu-sa demanda y no tiene la obligación de oponer excepciones.

   Afirma además que la cláusula penal estaba sujeta a la condición del sometimiento efectivo del inmueble al régimen de propiedad horizontal, por lo que el plazo de 210 días debía ser considerado a partir de la fecha de habili-tación municipal o sometimiento al régimen de propiedad horizontal.

   Destaca que el actor solo reclamó la cláusula penal “si corres-pondiere”.

   Agrega que la sentenciante considera erróneamente que la mora era automática cuando en realidad el plazo no se encontraba determinado en su inicio y que requería la interpelación para su determinación, interpelación que también fue defectuosa. Más adelante señala que la carta documento de fs. 7 no tuvo entidad suficiente para constituir en mora al demandado por resul-tar defectuosa, indeterminada y haber sido efectuada por persona inhábil.

   Señala que la sentenciante le imputó a su parte la falta de some-timiento al régimen de propiedad horizontal, señalando que había asumido el riesgo de los trámites correspondientes, por lo que no puede invocar su propia torpeza. Arguye que este último argumento sólo es aplicable al actor toda vez que antes de comprar dos locales comerciales en construcción a sabiendas de que no le pertenecían a quien se los estaba vendiendo y que tampoco se había obtenido ni la habilitación municipal ni el régimen de prehorizontalidad, era el comprador quien no podía invocar su propia torpeza por no poder escriturar, toda vez que compró conociendo todas las irregularidades que existían.

   Concluye en consecuencia que no podía existir mora, y que por ser la cláusula penal accesoria de la obligación de escriturar debe correr la misma suerte que la principal. Señala que no obstante ello dada su naturaleza ingresa en el lugar de la indemnización por daños y perjuicios.

   A fs. 301/303 la parte actora contesta el recurso interpuesto solici-tando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la bre-vedad.

2. En primer lugar el agravio referido a la calificación de la acción resulta incomprensible, toda vez que como es sabido la acción por cumplimien-to de un contrato puede tener por objeto el cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones que de él emanen y no se hayan cumplido. De tal modo la dis-quisición efectuada carece de todo interés práctico puesto que en definitiva el actor señaló claramente que se le había otorgado la posesión del inmueble comprometido en venta pero que restaba por efectuarse la escritura traslativa de dominio.

   Asimismo debe tenerse presente que el art. 1323 del Código Civil prescribe que “habrá compra y...