Sentencia nº 86055 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 28 de Mayo de 2009

• Ponente: SALVINI, LLORENTE, BÖHM
• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 321

En Mendoza, a veintiocho días del mes de mayo del año dos mil nueve, reuni-da la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordi-nario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 86.055, caratulada: “TELEFONICA COMUNICACIONES PERSONALES S.A. C/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA S/A.P.A.”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. H.A.S., segundo Dr. P.J.L. y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 5/14 vta. Telefónica Comunicaciones Personales S.A. interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza solicitando al Tribunal que declare nula e inconstitucional la Resolución n° 7114/16951/05 dictada por el Honorable Consejo Deliberante de la Municipalidad y, luego entrando al fondo de la cuestión, declare la inconstitucionalidad del art. 28 Título II inc. 1° de la Ordenanza 3555/16381/03 y el pago de los aforos allí establecidos dejando sin efecto la pretensión municipal de aplicárselo.

A fs. 31 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria, quienes a fs. 36/37 vta., 41/42 vta. y 48 contestan solicitando su rechazo con costas.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 316/319 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien considera que corresponde desestimar la demanda.

A fs. 319 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 320 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

1. Telefónica Comunicaciones Personales S.A. demanda a la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza por la vía de la acción procesal administrativa solicitando al Tribunal que declare nula e inconstitucional la Resolución n° 7114/16951/05 dictada por el Honorable Consejo Deliberante de la Municipalidad y, luego entrando al fondo de la cuestión, declare la inconstitucionalidad del art. 28 Título II inc. 1° de la Ordenanza 3555/16381/03 y el pago de los aforos allí establecidos dejando sin efecto la pretensión municipal de aplicárselo.

   Haciendo referencia a los antecedentes administrativos, destaca que la Municipalidad determinó que según Ordenanza 3555/03 la empresa debía pagar en concepto de habilitación e inspección técnica de antenas con estructuras portantes para telefonía celular una cantidad de unidades tributarias que se corresponden con $ 26.033,80.-

   Que impugnó dicha resolución recorriendo la vía administrativa al efecto de su agotamiento. Funda la procedencia formal de la acción y el cumplimiento de los requisitos que hacen a la misma.

   En cuanto a la procedencia sustancial de la acción, sostiene que la autoridad comunal es incompetente en materia de telecomunicaciones, ya que la misma resulta de competencia federal exclusiva y excluyente.

   Que no obstante que el requerimiento de la comuna responde a la tasa por "habilitación", lo cierto es que en dicho requerimiento expresamente se menciona como concepto reclamado derechos de "habilitación e inspección técnica de antenas".

   Que las antenas se encuentran bajo jurisdicción federal (art. 3 Ley 19789) y sometidas al control exclusivo y excluyente de la Comisión Nacional de Comunicaciones (C.N.C.) conforme lo establece la normativa federal vigente, destacando que el control e inspección de las antenas de telefonía móvil instaladas por su parte está a exclusivo cargo de la C.N.N. junto con la Secretaría de Comunicaciones (arts. 6 y 27 de la Ley 19798).

   En razón de ello afirma que las municipalidades no tienen facultades para proceder a la habilitación ni control ni inspección de las estructuras portantes y/o antenas instaladas por su parte en la jurisdicción municipal.

   Cita jurisprudencia al respecto, el art. 1° de la Ley Nacional de Telecomunica-ciones y la Resolución n° 2114/98 de la Secretaría de Comunicaciones que avalan las facultades del Gobierno Federal en materia de comunicaciones de lo que deriva la falta de facultades de las comunas para cobrar a todo evento el tributo cuestionado pues configuraría una clara intromisión en el derecho reglamentario de las comunicaciones.

   Afirma que en el caso hay ausencia de sustento territorial ya que la localización de una antena por parte de Telefónica Comunicaciones Personales en el ejido municipal no constituye un asentamiento en los términos de la Ordenanza impugnada que resulte pasible de dar lugar al ejercicio del poder de policía municipal ni generador de la obligación de oblar aquella.

   Que la pretensión de cobrar la tasa se realiza sobre un servicio inexistente, pues para ello debería existir un establecimiento donde el municipio lleve a cabo la actividad de habilitación e inspección destinada a propósitos de interés público.

   Afirma que con ello queda demostrada la improcedencia de la aplicación de la tasa sobre la antena de telefonía de su propiedad dada la falta de un sustento territorial susceptible de recibir el servicio comunal.

   Además destaca que al cobro de una tasa corresponde siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente.

   Por ello sostiene la inconstitucionalidad por falta de causa de la ordenanza pues su parte como pretendidamente obligada la pago no ha recibido prestación o servicio alguno violándose de tal manera su derecho de propiedad e igualdad.

   Plantea también la irrazonabilidad del monto de la tasa afirmando que excede holgadamente el costo directo e indirecto del pretendido servicio municipal, financiando otros servicios y funciones municipales que los que constituyen el presupuesto de la tasa que se exige.

   Opone la defensa de falta parcial de causa en cuanto con la suma que está obli-gado a pagar está retribuyendo otras actividades municipales distintas de aquellas indicadas en la norma legal como causa de su retribución, lesionando de tal forma el principio constitucional de legalidad y la garantía de la propiedad.

   Denuncia la confiscatoriedad de la tasa destacando que el eje en torno al cual gira todo el sistema jurisprudencial de la Corte Suprema, con respecto a la confiscato-riedad de las contribuciones, es regla que un tributo es confiscatorio cuando el monto de su tasa es irrazonable. Y ese cuantum es irrazonable cuando equivale a una parte sustancial del valor del capital, o de su renta, o de la utilidad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su sustancia o en cualquiera de sus...