Sentencia nº 22229 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 18 de Octubre de 2008

• Ponente: LAMBARDI DE LUCCHESI, GAITAN, GIMENEZ
• Fecha de Resolución: 18 de Octubre de 2008
• Emisor: Segunda Circunscripción

Fojas: 371

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de M.¬za, a los días del mes de Octubre de dos mil siete, se reúne la Excma.¬ Cámara Prime¬ra de Apela-cio¬nes en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segun¬da Circuns¬crip¬ción Judicial, compues¬ta por los señores Jueces docto¬res: N.L.D.L., L.G. y DANTE A. GIMÉ-NEZ, quienes trajeron a delibe¬ración para resol¬ver en definitiva la presente causa n1 22.229/78.168/2, caratu¬la¬da: "VALDE, JOSE LUIS C/ MUNICIPA-LIDAD DE SAN RAFAEL POR COBRO DE PESOS", origi¬naria del Segundo Juzgado de Paz Letrado y T. de San Rafael de esta Segunda Cir¬cuns¬crip¬ción J.¬cial, venida a conoci¬miento del Tribunal en virtud del recur-so de apela¬ción de fs. 323, contra la resolu¬ción de fs. 319/322 y vta.-

Llegados los principales a esta Cámara, a fs. 334 se ordena expresar agra-vios al apelante, lo que es cumpli¬do a fs. 336/340 y vta., dispo¬niéndose correr traslado a la parte demandada a fs. 341, quien responde a fs. 345/346. A fs. 353/355 se adhiere a la contestación del recurso el Dr. R.A.C. por la Provincia de Mendoza, ordenándose a fs. 355 vta. correr traslado a l a parte actora, quien contesta a fs. 362 y vta., con lo cual queda la causa en estado de fallo, practi¬cándose a fs. 370 el corres¬pondiente sorteo de vota¬ción; cuyo resultado es el siguiente doctores: N.L. de L., L.G. y D.A.G..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Có-digo Procesal Civil, se plantean las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:

1ra.: )Son procedentes los agravios?

2da.: ¿Qué debe resolverse sobre la adhesión al re-curso?.-

3ra.: Costas y honorarios?.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. LAMBARDI DE L. DIJO:

Antecedentes

El Sr. J.L.V. demandó por cobro de pesos a la Municipalidad de San Rafael. Reclamó la suma de $2.381,36 con más sus intereses legales a partir del 4-10-97, honorarios y costas del juicio.-

Relató que el 25-02-1.997 le fue adjudicada, por medio de licitación pública, una obra en la Escuela N° 1-221 Maestro Teófilo Quiro-ga. La obra consistía en construir la planta potabilizadora de agua por el precio total de $ 30.870. El pago lo efectuaba el municipio por medio de la Dirección de Obras Municipales a medida que el trabajo se iba efectuando. Que la Municipalidad tenía a su vez firmado un contrato con el EPAS y que la obra era inspeccionada por ambos entes.-

Que durante la ejecución de la obra la inspección técnica solicitó la realización de trabajos adicionales y ellos fueron realizados por su parte. El valor de dichos trabajos fue de $ 2.506,70 monto al que hay que descontar un 5% del Fondo de garantía; el saldo, o sea, la suma de $ 2.381,36 es la que se reclamó infructuosamente a la Municipalidad.

Señala que efectuó toda la gestión administrativa hasta que el 17-02-00 presentó un pronto despacho sin que el ente municipal se expidiera. Que en los autos 13.102-V-97 el Director de Obras Municipales y el Inspector de Obras y Servicios Sanitarios se expidieron a favor del pago. Ofreció prueba.-

2. ).- La Municipalidad de San Rafael interpuso la excep-ción de falta de legitimación pasiva diciendo que los fondos para la realiza-ción de la obra eran del EPAS y que el Municipio sólo debía realizar la licita-ción y el contralor de aquélla. Que el obligado al pago era el Ente Provincial de Agua y Saneamiento.-

   Cuestionó el accionar del Sr. C.A. (Ins-pector municipal) y - señaló - que conforme el pliego de licitaciones ningún trabajo o modificación puede reconocerse sin orden escrita de la inspección.

   También sostuvo que el actor no ha agotado el procedi-miento administrativo.-

   A fs. 46 vta. se ordenó integrar la litis con el Gobierno de la Provincia de Mendoza quien contestó demanda a fs. 93 negando ser deu-dor de suma alguna por la obra que efectuó el actor.-

   Sostuvo que conforme al convenio P.A.S. P.A. y S. Es-cuelas suscripto entre el EPAS y la Municipalidad de San Rafael era a cargo del ente municipal la dirección de obra y que el EPAS sólo debía auditar el cumplimiento del plan de obra. Que los fondos otorgados fueron los estable-cidos en la contratación, no existiendo posibilidad de ampliación habida cuen-ta de que se trata de un subsidio por el monto original y total. Que no existe responsabilidad por parte del EPAS y los adicionales sólo pueden estar a cargo de la Municipalidad.-

3. ).- A fs. 182 y vta. se ordenó la sustanciación de las pruebas y se recepcionó la siguiente:

   1. Testimonial de: A.O.V. (fs. 173); R.C.-yetanoA. (fs. 176); C.C. (fs.212); C.A.A. (reconocimiento de documentación), (fs. 276); V.E.R. (fs. 281); M.L. (fs. 282).-

   b).- Informativa: Informe EPAS (fs. 186/189), de la Mu-nicipalidad de San Rafael fs. 203/205 y fs. 207, Informe del EPA fs. 216/230 vta.; AFIP fs. 242/244;

   c).- Instrumental: Autos n° 11.111 - 1-96 carat. Insp. D.. OB y S.. S.M. - s/llamado a licitación pública para la construcción de PLTA. Potabilizadora; E.. 1-221 Maestro T.Q.; autos n° 1257-V-98 carat. V.J.L. -S.R. s/Pago fondo de Ga-rantía s/detalle adjunto; autos 13.102 - Letra V Carat. V.J.L. s/modificación adicionales.-

   d).- Documental: fs. 4/28, fs. 130/131.-

   e).- Pericial: del Sr. J.R.B. (237/391) y fs. 256.-

   A fs. 290 se declaró desistida la prueba ofrecida por el Gobierno de Mendoza y se pusieron los autos para alegar. A fs. 305/308 obra el alegado de la parte actora y a fs. 313/317 el del Gobierno de la Provincia de Mendoza.-

4. ).- La sentencia apelada corre agregada a fs. 319/323. Luego de reseñar los antecedentes de autos la a quo sostuvo: a) que la rela-ción contractual entre el actor y el municipio de San Rafael resulta acredita-da; como así el monto de la obra; b) que para reconocer los trabajos adicio-nales debía haber autorización escrita de la inspección; c) que no es suficien-te el reconocimiento efectuado por el inspector de obra; d) que el proponente no ha cumplido con las condiciones generales del pliego; e) que como profe-sional de la construcción se encontraba obligado a hacer la verificación del suelo; f) que debía existir orden escrita de la inspección; g) que los trabajos no fueron auditados por el EPAS; h) que los trabajos fueron efectivamente realizados por el actor. En ese contexto sostuvo que conforme a las normas del derecho positivo común el actor tendría derecho a reclamar el pago pero que, aplicando las normas del derecho administrativo, debe rechazarse la demanda porque no puede autorizarse ningún adicional sin estricta sujeción a las normas contractuales y sin autorización de la administración.-

   2. El Recurso

1. )La sentencia fue apelada por la parte actora que ex-presó agravios a fs. 336.-

   En primer lugar sostuvo que en toda obra en construc-ción surgen imprevistos ya sean arreglos o trabajos adicionales que se van realizando sobre la marcha. Que esos trabajos no se efectúan sin previa au-torización a través del Libro de Obra. Que éste libro refleja en forma feha-ciente lo que se hace en la obra y que en el caso - el perito indicó que los trabajos fueron realizados y que del libro de obra surge expresamente esa autorización.-

   Que el inspector de obra era el Sr. A. y a fs. 8 del mencionado libro consta su autorización por lo que el requisito de autori-zación previa está cumplido. Sostiene que en ese punto el fallo de la a quo es incongruente.-

   Manifiesta que la Sra. Juez hace referencia al art. 31 de la ley nacional de obra pública que expresamente dispone que el trabajo adi-cional será abonado cuando haya orden escrita y que ello es lo que ocurrió en el caso.-

   Agrega que los trabajos adicionales representan menos del 10% de la obra ($2.381,36) por lo que la situación se adecua a lo dis-puesto en el art. 49 inc. 5 a y b de la ley 4416 de obras públicas. Que esta-ban dadas todas las condiciones administrativas internas para que el pago se efectuara y que la administración ha litigado sin razón valedera por lo que solicita expresamente la aplicación de la multa que prevee el art. 5 de la ley 6856.-

   Por último se queja porque la a quo le imputa que no rea-lizó el estudio de suelo cuando esa es una tarea específica que debe efec-tuar un ingeniero en forma previa a la licitación de la obra. Entiende que es responsabilidad del municipio y que los trabajos adicionales tuvieron por fina-lidad optimizar su funcionamiento.-

   La Municipalidad contestó el traslado de fundamentación del recurso a fs. 365 solicitando la confirmación del fallo por las razones que expone.

   A fs. 353 se presentó el Gobierno de la Provincia y luego de resumir las actuaciones de la causa sostiene que el EPAS no tiene res-ponsabilidad sobre los adicionales porque inexiste posibilidad de ampliación de montos habida cuenta de que se trata de...