Auto nº 33361 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 30 de Marzo de 2009

• Ponente: MARSALA, GIANELLA, VARELA DE ROURA
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.361

Fojas: 535

Mendoza, 30 marzo de 2.009

Y VISTOS: el llamamiento de autos para resolver de fs. 523

CONSIDERANDO:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 453 por el Sr. A.P. contra el auto de fs. 449/450 que dispuso no excluir del cómputo de las mayorÃas al crédito del menor M.J.S. -hoy M.J.© Paniccia- hijo del concursado y tomar en consideración el importe de su acreencia a los efectos de la homologación del convenio presentado en autos.

2. A fs 482/ 484 funda su recurso el apelante.

   Sostiene que el auto interlocutorio en crisis se ha dictado resolviendo en forma ilegal una incidencia irregular, incluyendo a un acreedor expresamente excluido del cómputo de las mayorÃas, para obtener la aprobación del acuerdo, ello en flagrante vio-lación de los arts. 45, 50, 280, 281 y cc de la ley 24.522; los art. 2, 3, 24 y 27 y cc de la ley 26.061, la CIDN y del principio constitucional del debido proceso y del derecho de defensa.

   Expresa que, mediante la resolución de referencia se resuelve una incidencia planteada por la Sra. I.N.S., en representación del hijo del concursado, después de vencido el perÃodo de exclusividad, para que se incluya su crédito en el cóm-puto de las mayorÃas e impugnando el acuerdo, fuera del plazo para hacerlo del art. 50 de la LCQ y sin traslado ni vista al concursado violando también las normas fijadas para el trámite de los incidentes, es decir, se ha resuelto contra los intereses del concursado, sin ser oÃdo y sin dársele al incidente planteado, el trámite reglado por los arts. 280 y cc Ley 24.522.

   Destaca que en los fundamentos del fallo recurrido y en función de los argumen-tos doctrinales con los que se pretende dar sustento a la resolución, se termina recono-ciendo la flagrante violación de la ley, en aras de una dudosa solución justa.

   Señala que se admite claramente que la ley impide la inclusión del crédito de un consanguÃneo y se propone una reforma al art. 45 LCQ, de tal suerte que no le pudo caber duda al sentenciante que, tal como lo dispone el citado artÃculo, el crédito del hijo debe ser excluido del cómputo de las mayorÃas.

   Argumenta que la Sra. S., cuando promueve la incidencia, pretende ser ella la titular del crédito, excluyendo al hijo.

   Expresa que el planteo es extemporáneo ya que se produce cuando en el expe-diente consta que el concursado ya cuenta con las mayorÃas necesarias para la aproba-ción del acuerdo.

3. A fs. 487/493 contesta el abogado J.A.V. –en nombre y re-presentación de I.N.S. por su propio derecho y por su hijo Maximilia-no- a cuyas consideraciones nos remitimos en mérito a la brevedad.

4. A fs. 496 y vta evacua vista sindicatura.

5. A fs. 499 dictamina la Sra. Asesora de Menores.

6. A fs. 502/504 funda el concursado la apelación por el rechazo de la recusación con causa.

   Sostiene que el recurso se interpone a fin de que el Tribunal deje sin efecto el decreto de fs. 459 en la parte que el mismo rechaza por extemporánea la recusación con causa planteada a fs. 453/457.

   Afirma que la calificación de extemporánea constituye una falacia y por tanto una arbitrariedad que le quita todo valor al rechazo.

   Señala que la presentación de fs. 453/457 fue interpuesta antes de consentir la re-solución de fs. 449/450 ya que se efectuó dentro de los tres dÃas hábiles posteriores a la publicación en lista del auto de fs. 449/450.

   Expresa que la causal que dio pie a la recusación está contenida en el auto de fs. 449/450 y, no, como pretende el Tribunal, en la resolución del 17/08/07 dictada en autos N.. 68.506 caratulados “S.A.D. en J: P.A. p/ CCP s/ Inc. Rev.”.

   Los hechos que dieron causa a la recusación de fs. 453/457 estaban referidas ex-clusivamente a la resolución ilegal, violatoria de los art. 45; 280; 281 de la ley 24.522 y arts. 2, 3, 24, 27 de la ley 26.061; todas estas disposiciones fueron violadas o dejadas de aplicar en la resolución de fs. 449/450 y nada tienen que ver con el auto de fecha 19/08/07, dictada en los autos N.. 68.506.

   Argumenta que el hecho tiene gravedad institucional, pues no sólo se han viola-do normas de orden público, sino que ahora, con motivo del dictado del decreto de fs. 459, se pone de manifiesto un empeño, cuestionable desde todo punto de vista, para negar lo evidente y mantenerse en el entendimiento de la causa, habiendo quedado de-mostrada la falta de objetividad del juzgador y la flagrante violación de las garantÃas constitucionales y la no aplicación e incorrecta interpretación de normas de orden públi-co.

7. A fs. 508 dictamina la Sra. Fiscal de Cámaras.

8. A fs. 523 se llaman autos para resolver.

9. Anticipamos nuestra opinión adversa a la suerte del recurso intentado.

   9.1. Recusación

   Compartimos con el apelante que la recusación fue interpuesta en tiempo y for-ma.

   No cabe dudas que el punto II del escrito que luce a fs. 453/457, incoado en fe-cha 19/11/07, se refiere al auto de fs. 449/450, que salió en lista el 12/11/07.

   La causal en que se funda la recusación la constituye los fundamentos de la reso-lución de fs. 449/450, por lo cual la misma no puede prosperar, tal como lo sostiene la Sra. Fiscal de Cámaras.

   En efecto, “…el art. 15 inc. 3 del CPC abre un sinnúmero de posibilidades que en la práctica deben ser merituados con suma prudencia por los jueces. Para dudar de la idoneidad subjetiva del juzgador configurada por la pérdida de su condición fundamen-tal de imparcialidad en relación a los litigantes, resulta insuficiente la existencia de crite-rios de interpretación legal distintos a los adoptados por el juez recusado o a la admisión o al rechazo de peticiones cuando la decisión del magistrado se funda en derecho.

   Los presuntos errores que el recusante le atribuye al juez para justificar la recu-sación, pueden ser subsanados por los remedios que la ley adjetiva establece; tanto es asà que el autor de la recusación plantea junto a ella -a fs. 46- recurso de apelación y recur-so de reposición en subsidio. La jurisprudencia pacÃfica y uniforme ha sostenido al res-pecto que: “…los desaciertos en que pueden incurrir los jueces en sus providencias tie-nen el remedio de los distintos recursos establecidos en la ley, con la debida garantÃa para la defensa de los intereses en juego y que por sà mismo no pueden provocar el apar-tamiento del magistrado de la causa …; “…no es recusable el juez por la sola circuns-tancia de denegar recursos, dictar medidas erradas o tener criterio equivocado…”, “…tanto los vicios procesales como los errores de hecho o de derecho en que pueden incurrir los jueces sólo pueden ser materia de los recursos pertinentes, pero no justifican la recusación de aquellos (CNC, Sala B, LL 123-996; LL 152-514; ED 4-529; LL 112-784; ED 6-615)…”.

   Por lo expuesto corresponde rechazar la recusación con causa incoada a fs. 453 y vta punto II.

   9.2. Recurso contra el auto de fs. 449/450

   9.2.a. La resolución del recurso interpuesto contra el auto de fs. 449/450 requiere un breve relato de lo acaecido en la instancia.

   -a fs. 16/21 -en la solicitud de apertura- el concursado denuncia la existencia de cinco acreedores, entre ellos, la Sra. Saltaleggio por la suma de $70.355,21, sosteniendo que las causas de la cesación de pagos son laborales y el proceso por alimentos;

   -a fs. 65 el sÃndico hace constar la presentación de ocho acreedores;

   -a fs. 280/281 se declaran verificadas las acreencias del Dr. S.A. por la suma de $5.500; DGR por la suma de $5.560,76; admisibles la AFIP 8.258,80 (quiro-grafario); el menor S. $99.377 y el Departamento General de Irrigación por la suma de $123,42, e inadmisibles las acreencias del Dr. López C.; Cooperativa San Miguel y de las Dras. C. y R., el total de capital quirografario asciende a la suma de $118.819,98 de la cual la acreencia del menor S. representa el 83%;

   -a fs. 281 se reprograman las fechas venciendo el perÃodo de exclusividad el 29/06/07;

   -a fs. 292/305 se presenta el Informe General donde se indica como fecha de inicio de la cesación de pagos el 23/08/03 (sentencia del proceso por alimentos); con un activo de $320.518 y un pasivo de $170.416,19;

   -a fs. 309 el concursado presenta propuesta que consiste en el pago del 40% del importe de los créditos quirografarios, en un plazo de 4 años, con un año de gracia, en cuotas anuales, sin interés, venciendo la primera al año de quedar firme el auto homolo-gatorio del acuerdo;

   -a fs. 401 -fecha 21/06/07- el concursado acompaña las conformidades de S.A.; AFIP y DGR, aclarando que no debe computarse el crédito del menor por estar excluido por imperio del art. 45 LCQ;

   -a fs. 410 el Tribunal corre vista a sindicatura del cálculo de las mayorÃas exigi-das;

   -a fs. 421 -04/07/07- se presenta la Sra. Saltaleggio por su hijo menor solicitan-do -por las razones que expone- que se incluya su crédito en el cómputo;

   -a fs. 429 el Tribunal decreta: “… Agréguese con noticia de Sindicatura y con-cursada” este decreto salió en lista el 24/07/07;

   -a fs. 430 sindicatura informa que se han alcanzado las mayorÃas;

   -a fs. 431 el tribunal llama autos para resolver;

   -a fs. 437 la Sra. S. solicita se suspenda el llamamiento de autos para resolver hasta tanto se resuelva el derecho a voto, se dé intervención al Ministerio de Menores, al concursado y sindicatura;

   -a fs. 441/443 dictamina la Sra. Asesora de Menores;

   -a fs. 445 contesta vista sindicatura.

   Por razones de orden práctico abordaremos los agravios en un orden distinto al propuesto por el apelante.

   9.2.a. En primer lugar, advertimos que no existe la tan mentada violación del derecho de defensa. En efecto, tal como surge de las constancias de la causa las confor-midades se presentaron el 25/06/07 –antes que venciera el perÃodo de exclusividad 29/06/07-.

   Cuando aún no se habÃa hecho saber la existencia del acuerdo, la acreedora pre-sente el escrito que luce a fs. 421/428 donde solicita que se compute su...