Sentencia nº 99203 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 28 de Diciembre de 2010

• Ponente: NANCLARES, BÖHM
• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 99.203

Fojas: 78

En Mendoza, a veintiocho días del mes de diciembre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 99.203, caratulada: "V.M.A. EN J° 179.124/41.428 V.M.A. C/ CAC-CIAVILLANI LUIS P/ D. Y P. S/ INC.- CAS.".

Conforme lo decretado a fs. 77 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. C.B..

ANTECEDENTES

A fs. 6/20 vta., la Sra. M.A.V., por apoderado, plantea recursos de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 465/470 de los autos n° 179.124/41.428, caratulados: "VILLEGAS MARÍA ALEJANDRA C/ CAC-CIAVILLANI LUIS O P/ D. Y P." por la Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 28 se admiten, formalmente, los recursos deducidos, y se or-dena correr traslado a la parte contraria. A fs. 51/63 vta. contesta traslado la citada en garantía, quien solicita el rechazo de los recursos, con costas. A fs. 65/67 vta. contesta el demandado, quien también solicita el rechazo de los recursos, con costas.

A fs. 71/73 corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos intentados.

A fs. 76 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 77 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Incons-titucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se desta-can los siguientes:

   La actora inicia demanda de daños y perjuicios en contra del Dr. C. por la suma de $189.867,20. Relata que luego de diversas consultas ante profesionales por la presencia de quistes en sus ovarios, el 30/04/2003 consulta con el demandado en su consultorio particular, por recomendación de un médico anestesista, Dr. R.Q.-roga, amigo de la familia. Refiere que el profesional le indicó que su asunto era grave, que existían posibilidades de morir y le propuso una intervención quirúrgica inmediata, de la cual no le quedarían consecuencias. La intervención se realizó en el Policlínico de Cuyo, el 05/05/2010. Al concluir la cirugía, el demandado les comunica a sus familiares que había salido todo bien, que sólo había tenido que sacar un pedacito de cada ovario y fue dada de alta al día siguiente. Agrega que el 15/05/2003 recibió el informe de anato-mía patológica que refiere "endometriosis quística bilateral ovárica, quistes foliculares bilaterales y cuerpo amarillo quístico hemorrágico en ovario izquierdo", indicándosele que debía seguir un tratamiento para controlar la enfermedad endometriosa, por lo cual decidió consultar un especialista de la ginecología. Alega que el 18/05/2003 consultó a la Dra. Gioconda Lo C. solicitó una copia del protocolo quirúrgico y/o historia clí-nica a fin de conocer los detalles de la operación, respondiendo el Policlínico de Cuyo que no podían darle tal dato. La ginecóloga se comunicó con el demandado, quien, tele-fónicamente, le informó que le había sacado los ovarios a la actora y que en el protocolo no lo había consignado. Sostiene que recién el 20/05/2003, a través de la Dra. Lo C. se entera que le habían extirpado los ovarios. Destaca que la intervención se hizo sin el consentimiento de sus familiares directos, violando un derecho fundamental y personalí-simo que se traduce en la posibilidad de decidir, en forma indelegable, sobre la integri-dad física y la salud personal. Reclama daño material, incapacidad sobreviniente y daño moral.

   El demandado comparece, contesta la demanda y solicita su rechazo. Sostiene esencialmente que durante la cirugía, advierten en el anexo izquierdo un quiste de gran tamaño que engloba todo el anexo que es difícil de reconocer anatómicamente y, en el anexo derecho gran quiste que se encuentra adherido al ciego. Ante este panorama qui-rúrgico, donde se debía hacer una resección de ambos quistes, el cirujano paró la cirugía decidiendo que el Dr. Quiroga saliera del quirófano para hablar con la familia y explica-ra el hallazgo quirúrgico comentado, a los efectos de decidir si autorizaban proseguir con la operación y asumir los riesgos correspondientes, o en su defecto en ese momento se decidía cerrar la pared abdominal y terminar la intervención. La familia decidió asu-mir el riesgo y autorizó al Dr. Q. para que se siguiera con la cirugía. El acto qui-rúrgico continuó, observando que el proceso quístico englobaba íntegramente al ovario, resecando el mismo, dejando una mínima cantidad de tejido ovárico para procurar salvar su función. Agrega que a los ocho días de la cirugía citó a la actora a su consultorio para sacarle los puntos de sutura de la herida, quien le pregunta si tiene posibilidades de que-dar embarazada. Sostiene que le informó que ello dependía de varios estudios, entre ellos, la anatomía patológica solicitada y un perfil hormonal, para lo cual la derivaba a un especialista en ginecología. A los diez días, la paciente vuelve llorando y le increpa que ya no podría quedar embarazada.

   En primera instancia se hace lugar, parcialmente, a la acción intentada. Señala la Juez que la actora no discute el procedimiento quirúrgico seguido por el profesional demandado. El agravio está constituido por no habérsele permitido discernir, opinar, elegir, tener otra opción o chance. Es decir que la controversia ha quedado centrada en la alegada falta de consentimiento informado para realizar tal ablación. Por ello, condena al demandado al pago de la suma de $ 50.000 en concepto de daño moral por la falta de obtención del consentimiento en el momento en que se produce el hallazgo quirúrgico y en la falta de información a la propia afectada de la extirpación total de sus ovarios y, fundamentalmente, de su posibilidad de procrear y demás secuelas. Rechaza daño mate-rial e incapacidad sobreviniente, por cuanto, las secuelas en la actora no se produjeron por una incorrecta técnica médica.

   Dicha sentencia es apelada por la actora y el demandado. La Primera Cámara de Apelaciones hace lugar al recurso del demandado, revoca la sentencia de primera ins-tancia y rechaza la acción intentada. Entre los fundamentos de la Cámara, se destacan los siguientes:

   - la falta de información puede generar daño moral en relación adecuada con esa falta; pero no genera el daño material consistente en la incapacidad ni en gastos futuros que tienen su causa en el estado del paciente; esa es la razón del trato diferencial; el daño moral se concede, en cambio, por atribuirse al médico la violación al derecho personalí-simo de autodeterminación; allí estaría la génesis del daño moral otorgado.

   - cita doctrina conforme la cual “Ante la falta del consentimiento informado, el problema se plantea en términos de daño resarcible y nexo de causalidad, específica-mente, en aquellas hipótesis en que no obstante la ejecución diligente de la prestación por parte del profesional, se sabe que el paciente, de haber sido debidamente informado, habría optado por la no intervención, terapia u operación (cuestión que aquí ignoramos). La doctrina allí, no es pacífica. Tampoco lo es a renglón seguido, cuando solucionado el problema causal esta constreñida a develar cual es el daño a resarcir (LLBA 2007 (mar-zo), y en otro trabajo señala que las consecuencias inmediatas y necesarias a la falta de información (art. 520, Código Civil), conciernen a la "posibilidad" de haber podido, llegado el caso, optar por no intervenirse, operarse, y destacando que el exponer al pa-ciente a tratamientos terapéuticos sin previa información de los riesgos inherentes al mismo, le ocasiona en principio, un daño no patrimonial (“Consentimiento informado y responsabilidad civil”, LA LEY 2006-E, 96 y nota 34).-

   - La sentenciante dijo en una indagación ex post facto, que si por hipótesis se hubiese informado, el daño igual hubiese sobrevenido, por lo cual resulta claro que la omisión del médico no fue condición necesaria del daño y al mismo tiempo como ya se dijo, que esa omisión estuvo en todo caso causalmente conectada con la privación de la posibilidad de optar o no por el tratamiento, no con el daño que tuvo origen en la propia patología.

   - Que todo lo expuesto sirve para demostrar a la apelante la razón por la que prospera un rubro y se rechaza otro, pero ligado a este tema está el de si realmente se omitió el consentimiento informado, tema objeto de agravios por la demandada, y en su caso la relevancia de tal omisión.

   - Que en tal sentido si bien es cierto que en autos existen tres testimonios de cada parte, de un lado los familiares de la actora que estaban en el Hospital al practicarse la cirugía, y del otro los médicos que participaron de la misma, debo dar credibilidad a sobre todo dos de los testimonios médicos rendidos, sin tacha u observaciones de las partes; uno fue del Dr. Da Vía quien dio cuenta de que la actora fue intervenida para ex-traer quistes ováricos bilaterales y que al realizar la operación se encontraron con una endometriosis bilateral de forma tumoral agresiva; que el procedimiento a seguir fue la resección o extirpación total de las lesiones; que los ovarios como tales no eran recono-cibles por haber sido reemplazados por el nuevo tejido; dijo recordar que ante el cuadro el cirujano demandado le pidió al anestesista Dr. Q. que explicara a los familiares la situación y requiriera su conformidad para proceder quirúrgicamente; que el Dr. Qui-roga...