Sentencia nº 95165 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 7 de Octubre de 2010

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 82

En Mendoza, a siete días del mes de octubre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 95.615, caratulada: “L.N.S. EN J° 23.213/51.290 L.N.S. C/ J.S. Y OTS. P/ ORD. S/ AC. DE SIMULACION S/ INC.”.-

De conformidad con lo decretado a fs. 81 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FER-NANDO ROMANO.-

ANTECEDENTES

A fs. 17/25 vta. el Dr. M.P. por la actora Sra. NORMA SELVA LEIVA interpone recurso de inconstitucionalidad contra la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Segunda Circunscripción Judicial a fs. 380/390 en los autos N° 51.290/23.213, "LNS C/ JS Y OTROS P/ ORDINARIO (ACCION SIMULACIÓN )" .

A fs. 38 se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad y se ordena correr traslado.

A fs. 52/55 contesta el recurso de inconstitucionalidad el Sr. ESTEBAN ATI-LIO ZAPATA; a fs. 57/62 J.S. y a fs. 65/67 J.C. DE NEV-REZE, quienes solicitan su rechazo con costas.

A fs. 71/72 vta. obra el dictamen del Procurador quien por las razones que ex-pone aconseja el rechazo formal del recurso deducido.

A fs. 75 se hace conocer a las partes la nueva integración del tribunal (cédulas fs. 76/79).

A fs. 80 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 81 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad deducido?.-

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?.-

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.P.F..-

Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes:

1. A fs. 1/7, el 23/3/05, la Sra. NORMA SELVA LEIVA interpone acción de simulación contra su ex esposo Sr. J.S., N.A.M., M.D.S., D.A.C., ESTEBAN ATI-LIO ZAPATA y J.C.A.D.N. y solicita se declare nula la adquisición de los 4 inmuebles cuya matrícula individualiza y la constitución de la entidad LIDERAR SA y, en consecuencia se declaren bienes gananciales del matrimo-nio disuelto en los autos N° 96.281 "SANZ JORGE C/ NORMA SELVA LEIVA P/ SEPARAC PERSONAL Y BIENES".

   - Los demandados comparecen y oponen la excepción de prescripción de pre-vio y especial pronunciamiento.

2. A fs. 309/312 la Conjuez del Segundo Juzgado Civil de San Rafael hizo lugar a la excepción previa de prescripción de la acción de simulación respecto a los inmuebles y la constitución de la sociedad LIDERAR SA . En lo que aquí interesa, aplicó el plazo bienal de prescripción, sostuvo desde qué momento debe comenzar el cómputo del plazo de prescripción - desde que la Sra. L. conoció o pudo conocer razonablemente el acto viciado- la inscripción de las matrículas de los inmuebles se produjo con anterioridad a la sentencia firme de divorcio; que sobre ella pesa la carga de la prueba y al contestar el traslado no expresa desde cuando tuvo conocimiento del acto viciado; que la prescripción de la acción se computa desde el cese de la causal de la suspensión, es decir desde que quedó firme la sentencia de divorcio (26/4/01) y, la ac-ción de simulación se promovió el 28/3/05.

3. A fs. 314 la resolución fue apelada por la actora.

4. A fs. 380/390 la Primera Cámara Civil de San Rafael con voto mayorita-rio de la Dra. G. y el Dr. A. confirmó la decisión de la a-quo.

   Razonó el Tribunal del siguiente modo:

   - La fundamentación del recurso se limita exclusivamente a la constitución de la sociedad , por lo que solo a su respecto ha quedado abierta la instancia recursiva. Tampoco se cuestionó el plazo de prescripción de 2 años y que la suspensión del cur-so del mismo cesó desde el momento de quedar firme la sentencia de divorcio vincu-lar dictada en los autos N° 96.281.

   - El recurso es improcedente formalmente porque: al contestar la excepción la actora sostuvo el plazo de prescripción de 10 años; que en el divorcio el 10/3/97 pidió aseguramiento de pruebas respecto a si J.S. había comprado la Bodega El Moro; que tampoco está cumplido el plazo si se toma en cuenta la medida precautoria de los autos N° 48.690.

   - De la reseña surge que la actora se basa en circunstancias no invocadas en origen, sino además contradictorias con las allí dichas.

   - La actora al contestar la excepción a fs. 104/107 no sostuvo lo que adujo al fundar el recurso a fs. 331 - que tomó conocimiento a partir del 1/8/02 -; se pretende introducir en el recurso un hecho distinto al invocado en primera instancia.

   - También es contradictoria porque en el responde admite como opción del dies a-quo el plazo que señala la contraria, el 10/3/97.

   - La actora ni en la demanda ni en el responde de la excepción mencionó el 1/8/02 como fecha de toma de conocimiento de la causa por la que impugna la constitu-ción de Liderar SA, son otros los tiempos a los que allí hace referencia, ajenos a la fecha allí citada; ergo es inadmisible la mutación objetiva que la actora pretende intro-ducir. Tampoco es procedente la invocación de la causa N° 48.690 porque no se invo-có en la instancia primigenia (fs. 383 vta. in -fine).

   - Improcedencia sustancial: según consta en el escrito de demanda (fs. 5/6) la actora al concretar la cuestión respecto de la sociedad refirió los nombres de las per-sonas con las que se realizó la constitución de la citada sociedad, individualizó la escri-tura N° 171 del 22/10/96, ante el mismo escribano con que realiza las operaciones si-muladas S. ( agregamos que aportó el nombre del escribano, C.A.H., ver fs. 5), con personas de su círculo íntimo (informa nombre y actividad de ellas). Que ha ocultado los bienes de la sociedad, siendo sus propios parientes y amigos los cómplices de la maniobra dolosa; que ninguno es solvente; lo cual demuestra la intencionalidad del ex marido para evadir los bienes de la sociedad conyugal y defraudar la división.

   Agrega que J.S. adquirió para J.S. Industrias Mecánicas (su propia empresa) la bodega El Moro, que aconsejado por N. constituyó Liderar para ocultar el emprendimiento, que retiró de la fábrica de Chile Coexplat SA. U$S 130.000. Según lo transcripto se evidencia el acierto de la conclusión a la que llega el fallo recurrido.

   - No desconocemos la tendencia jurisprudencial predominante que a los efec-tos del comienzo del curso de la prescripción, el conocimiento de la simulación del acto, debe ser efectivo, pleno y cabal. El referido concepto que la Cámara comparte no empece la prescripción dispuesta por lo que a continuación explicamos:

   - La constitución de Liderar lleva fecha 28/10/96, inscripta por Resolución N° 870 el 9/12/96 (fs. 19/24 vta.), lo que torna regular la sociedad. Si bien ello es insufi-ciente para correr el plazo de prescripción, no deja de ser un elemento que unido a otros hechos convencen que el conocimiento de la actora es anterior al que indica en el re-curso de apelación. Como ya dijimos la Sra. L. al demandar hizo expresa referencia a la escritura, la maniobra burda y otros datos, que según explicó, había detallado en la contestación de demanda que obra a fs. 109/119 vta. de los autos N° 96.281. Dicha contestación la efectuó el 30/9/996.

   - En el responde de la excepción la actora pidió se tuviese en cuenta la fecha del 10/3/97, fecha en la que en escrito de fs. 154 de los autos del divorcio, pidió medidas de aseguramiento de prueba con respecto a si S. había comprado la bodega “El Moro” (conf. Contestación fs. 108 vta. y 106 vta.).

   - Al mismo resultado conduce la hipótesis alternativa formulada por la acciona-da - que se interrumpió con las medidas precautorias del 25/8/03 de los autos N° 48.690 - , en ese expediente a fs. 10 la Sra. L. afirmó: "…al momento de la sentencia de divorcio el Sr. J.S. ya actuaba, desembozadamente, como dueño de Liderar SA"; la sentencia de divorcio es del 26/4/01; significa que la Sra. L. debía enton-ces estar muy atenta a la conducta de S. con quien mantenía el juicio por separación personal que ella reconvino.

   - Destaca, que la Sra. L. conocía el vicio que imputa con mucha anterioridad a la fecha que argumenta en el recurso, que:

   * Que en los autos del divorcio el 10/3/97 pidió como instrucción preventiva para asegurar prueba, se librara oficio al INV...