Sentencia nº 98009 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 7 de Septiembre de 2010

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 72

En Mendoza, a siete días del mes de setiembre del año dos mil diez, reunida la S. Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n°: 98.009, caratulada: “Z.R.A. EN J° 10.388/106.963 ZONCA ROBERTO A. C/ CESAR RODRIGUEZ RUIZ Y COOP. DE SEGUROS P/ D. Y P. S/ CAS.”

De conformidad con lo ordenado por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y Acor-dada n° 5845 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el trata-miento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 14/26 el recurrente por intermedio de su apoderada, dedujo recurso extra-ordinario de Casación contra la sentencia de fs. 844/855 vta. dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial en los autos Nº 106.963/10.388, caratulados: "Z.R.A. C/ CESAR D. RODRI-GUEZ RUIZ Y COOP. DE SEGUROS R.L.. POR DAÑOS Y PER-JUICIOS”.

A fs. 42 se admite formalmente el recurso, ordenándose correr traslado a la contraria, el que fue contestado a fs. 59/62 vta., solicitando su rechazo.

A fs. 66/67 obra el dictamen del Sr. Procurador General por el que se aconseja el rechazo del recurso deducido.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs. 71 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿ Es procedente el recurso de Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Los antecedentes de la causa relatan que el Sr. R.A.Z. interpuso de-manda para reclamar los daños sufridos en un accidente de tránsito en el que perdieron la vida sus padres y su hermana. Relató que el día 8/1/2001, aproximadamente a las 19.30 hs., el Sr. R.Z. conducía su camioneta por la ruta 191 de Norte a Sur dirigiéndose hacia la ciudad de Mendoza, acompañado de su esposa Sra. C.R. y su hija C.E.R.; al llegar a la altura del dique G.V., fueron impactados de frente por un ómnibus, conducido por C.R.R. quien al quedarse dormido cruzó el carril de circulación y embistió a la camioneta. A consecuen-cia del impacto los tres ocupantes de este vehículo perdieron la vida en el acto.

Demandó al conductor del ómnibus y a la aseguradora Cooperativa de Seguros B.R.L..

Además del daño material padecido, reclamó por el daño moral la suma de $ 300.000, fundó en jurisprudencia el carácter resarcitorio del rubro.

En primera instancia se admitió parcialmente al reclamo resarcitorio, declarando procedente el rubro daño moral en la suma de $ 210.000. Afirmó el a-quo que el daño no necesitaba ser acreditado teniendo en cuenta que "se ha producido el fallecimiento de sus progenitores y de su hermana, siendo el actor el único subsistente de la familia".

Apelaron la sentencia la actora y la citada en garantía. En lo que respecta al ru-bro daño moral, la accionante se agravió por considerar insuficiente el monto otorgado. La citada en garantía cuestionó la falta de legitimación en el actor para solicitar el daño moral por la muerte de su hermana y por considerar excesivo el monto otorgado para reparar el agravio sufrido por la muerte de los padres.

La Cámara de Apelaciones hizo lugar al planteo de falta de legitimación y decla-ró procedente el rubro por la muerte de los progenitores en la suma de $ 170.000, con-forme los siguientes fundamentos:

-El Tribunal ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de articular la falta de legitimación sustancial activa y/o pasiva en cualquier momento del proceso y aún de oficio. Igual criterio ha sostenido este Cuerpo en los precedentes que cita. En el presente la citada apelante introduce el planteo en esta sede, lo que no resulta un obstáculo para su tratamiento.

-Afirma que también ya se ha pronunciado respecto de la legitimación en el reclamo del daño moral, afirmando que: "La acción indemnizatoria por daño moral en caso de homicidio únicamente se confiere a los herederos forzosos"-art. 1078 Código Civil, calidad que sólo invisten los ascendientes, descendientes y cónyuge. En conse-cuencia, los hermanos u otros parientes carecen de legitimación activa en la materia. Que igual criterio sigue la jurisprudencia de este Tribunal y la Corte Nacional. De lo expuesto surge que en la presente causa, el actor apelado carece de legitimación para accionar reclamando daño moral por los perjuicios sufridos por la muerte de su herma-na.

- El agravio merece ser acogido, por lo que al considerar las quejas de ambas parte en relación al monto concedido en concepto de daño moral, se ha de tener presente que no corresponde indemnizar por la muerte de la hermana del actor.

Contra la sentencia el recurrente interpone recurso extraordinario de Casación, conforme la norma del art. 159 inc. 2 del C.P.C.

Como fundamento del recurso de Casación sostiene que la sentencia asume una interpretación contraria a la postura mayoritaria y amplia respecto del alcance de la frase "herederos forzosos" inserta en la norma del art. 1078 del Código Civil que entien-de que se encuentran legitimados todos aquellos que en abstracto reúnen la calidad de herederos legitimarios, independientemente que se desplacen en concreto en el proceso sucesorio. Ello así porque de lo que aquí se trata es de la indemnización de un daño y lo que se quiere es concretar específicamente quiénes pueden demandar iure propio y no quienes tienen derecho a suceder.

Agrega que la Alzada admite un planteo de falta de legitimidad, que no fue obje-to de controversia alguna en la instancia de grado afectando el derecho de defensa y la garantía de debido proceso, toda vez que de haber sido una cuestión controvertida hubiese podido introducir el planteo de inconstitucionalidad de la norma del art. 1078 del Código Civil.

Plantea además la inconstitucionalidad en el caso de la norma del art. 1078 del Código Civil.

SOLUCIÓN DEL CASO:

Surge como primer elemento a considerar la cuestión invocada por la recurrente referida a la oportunidad en que la falta de legitimación fue invocada por la citada en garantía. El agravio no resulta atendible, desde que conforme el criterio reiterado de esta S. el juez está facultado para examinar de oficio, en cualquier momento la legitima-ción de las partes (L.S. 225-334). Por tal razón aún cuando la citada no hubiese articula-do cuestión alguna al respecto, igualmente el Tribunal se encontraba habilitado para ingresar en el análisis de la legitimación como lo hizo.

El tema de la existencia de acción en cabeza de los hermanos para reclamar el daño moral sufrido por la muerte de la víctima, ya ha sido abordado por este Tribunal en pronunciamientos que le son adversos al recurrente. Concretamente, en el precedente registrado en autos N° 85.689, caratulados: “G.J. en J° 145. 692 B. de A.E. y R. p/ sus hijos menores c/Corso M. y ot. p/ D. y P. s/ Cas.", en el que se afirmó la existencia de error normativo en la sentencia que en función de una interpretación amplia de la norma del art. 1078 del Código Civil, incluyó como legiti-mados activos para reclamar el daño moral a los hermanos, reafirmándose que no revis-ten la calidad de herederos forzosos ni en abstracto ni en concreto.

En tal aspecto debemos afirmar que la sentencia de autos no contiene error nor-mativo alguno en la medida que considera que el hermano de la víctima no reviste la calidad de heredero forzoso conforme los términos del art. 1078 del Código Civil, ne-gándole en consecuencia la indemnización por el daño moral. Ello así, aún considerando la acepción amplia del término que ha sido seguida por esta S. en in re "Servicios Es-peciales San Antonio” del 2/10/02, al considerar que la expresión herederos forzosos se refiere a los legitimarios potenciales o en abstracto que invistieren tal carácter según la ley con prescindencia del hecho que en el caso concreto fueron desplazados por la exis-tencia de otros herederos de mejor derecho. En tal aspecto, resultaría contradictorio afirmar como lo pretende la recurrente, que la situación planteada en el caso concreto resulta subsumible en el art. 1078 del Código Civil, en razón de ser el reclamante her-mano de la víctima para concluir en su no aplicación en razón de las particularidades del caso.

La única vía de análisis posible es examinar entonces si la norma del art. 1078 del Código Civil. ha devenido inconstitucional, en su aplicación al caso concreto. Ello así teniendo en especial consideración lo dicho por nuestro máximo Tribunal Nacional en el sentido que debe ser descalificada por arbitraria la sentencia que, reconociendo que una norma integra el orden jurídico positivo, no la aplica al caso concreto sin debate y resolución sobre su constitucionalidad. Es decir que la sentencia no resultaría en tal caso derivación razonada del derecho vigente (conf. C.S.J.N., D-359, sentencia del 14/VI/1965, citado por C.G. y C.A. "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", A.P., Buenos Aires, 1987, tomo I, pág. 178, nota 3, en S.C.J B.A, causa N° 85.129 "C.L.A y ot. c/ Hospital de Agudos Gral. M.B. p/ D. y P.".

En el caso, este Tribunal se encuentra habilitado para ingresar en el control difu-so de constitucionalidad de la norma, no solamente en seguimiento de su criterio reite-rado en cuanto admite la posibilidad de efectuar el control de oficio (L.S 214-173; 248-13), sino que además el recurrente ha efectuado expresamente el planteo de la validez constitucional.

Afirma J.F.L. sobre el control por interpretación que "cuando el juez decide un caso, y máxime si la cuestión le es planteada por las partes, debe no sólo aplicar la ley que directamente contempla el caso, sino también la Constitución y en general todo el orden...