Sentencia nº 31756 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 28 de Agosto de 2009

• Ponente: MASTRACUSA, STAIB, BOULIN
• Fecha de Resolución: 28 de Agosto de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.756

Fojas: 76

En Mendoza, a los veintiocho días del mes de agosto de dos mil nueve reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº128819 (31756) “N.A.C. c/ P.S. por ejecución de honorarios” originarios del Vigésimo Tercero Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Primera Circunscripción judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 38 por el demandado contra la sentencia de fs.33/34.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó fundar su recurso a la parte demandada apelante, lo que se llevó a cabo a fs.47/48.

Corrido traslado a la actora apelada contesta los agravios a fs.51/52,

A fs. 57 dictamina la Sra Fiscal de Cámars quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.M., S. y B..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. Contra la sentencia de fs.33/34 que acoge la ejecución de honorarios promovida por el Dr. Andrés Nicosia contra el Sr. S.P., rechazando en consecuencia la defensa de inhabilidad de título que éste había opuesto, deduce recurso de apelación el accionado solicitando se revoque la sentencia de primera instancia.

Al fundar su recurso se agravia fundamentalmente de dos aspectos: uno referido al rechazo de la excepción de inhabilidad de título por falta de legitimación sustancial activa del Dr. Nicosia y otro relativo a los intereses aplicados por la Sra. Juez de la Instancia precedente.

En lo que hace a la primera de las objeciones señala que su parte impugnó la legitimación del ejecutante por haberse realizado la cesión de honorarios en instrumento privado, cuando a su entender correspondía por aplicación del art. 1455 del Código Civil la formalidad del acta judicial o la escritura pública. Expresa que la juez se fundó en que no se trataba de un crédito litigioso por haber sido reconocido por sentencia firme.

Estima que la interpretación de la Sra. Juez a quo es errónea pues de acuerdo a una inveterada jurisprudencia un crédito conserva su carácter de litigioso aunque medie sentencia firme si se encuentra pendiente de cumplimiento, lo que en el caso resulta obvio pues ha debido recurrirse a la ejecución de los honorarios regulados. Cita doctrina y jurisprudencia.

En cuanto a los intereses señala que la Sra. Juez de la Instancia precedente ha aplicado la tasa activa promedio del Banco de la Nación a la deuda que se ejecuta, apartándose injustificadamente de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 7198 y que en caso de hacerse lugar a la ejecución debe aplicarse la tasa pasiva que ella indica.

A fs.51/52contesta el recurso la parte actora solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad. P. se apliquen intereses sancionatorios al demandado.

II. A fin de analizar la cuestión planteada sobre la forma requerida para la cesión de honorarios realizada a fs. 121 de los autos principales se hace necesario ingresar al polémico tema de los derechos litigiosos.

La cuestión es muy debatida en doctrina y jurisprudencia existiendo al menos tres posturas básicas –conforme a la sinopsis de G.C., a saber :

1. un criterio restrictivo que considera que los derechos son litigiosos cuando no sólo están sometidos a juicio sino cuando además éste tiene carácter contradictorio; b) un criterio restrictivo atenuado para el que son litigiosos los derechos que son objeto de tramitación ante los Tribunales aunque el juicio no sea contradictorio (procesos de jurisdicción voluntaria, etc); c) un criterio amplio que entiende que son litigiosos los derechos controvertidos en justicia, sea que constituyan objeto de actuaciones o hasta los simplemente dudosos, o que son propensos a producir pleitos y litigios como cuando una parte contractual intima extrajudicialmente a otra al cumplimiento de una determinada obligación y su cocontrante la desconoce. (G.C., E., su comentario a los arts. 1446/1448 en Bueres, A. y Highton, Elena “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencial”, tomo 4 A pag. 71/72).

Por su parte S. (autor citado por el apelante) señala que en la jurisprudencia existen al menos tres criterios, los que revisten muchas similitudes y pocas diferencias con la posición sustentada por los autores de derecho a los que mayormente hace referencia el autor citado anteriormente.

En este sentido afirma que la jurisprudencia nacional se ha dividido en las siguientes posturas: 1) el derecho sólo adquiere la calidad de litigioso cuando se halla contestado judicialmente en el momento de celebrarse la cesión, en cualquiera de sus aspectos o modalidades (extensión, cantidad, etc.), aunque no se discuta la existencia misma del derecho que se hace valer. En este sentido se ha resuelto que es necesario: a) que se haya trabado la litis, por lo que si se está en los trámites preliminares del pleito, el crédito no es litigioso y b) que el derecho haya sido controvertido, porque si no lo fue, tampoco es litigioso ; 2) Otros tribunales han decidido que el derecho es litigioso cuando se halla comprendido en un proceso judicial, cualquiera que sea su causa o naturaleza, por lo que a este efecto resulta indiferente que sea contencioso o voluntario,...