Sentencia nº 23625 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 13 de Noviembre de 2008

• Ponente: ANGRIMAN, GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
• Fecha de Resolución: 13 de Noviembre de 2008
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 23.625

Fojas: 205

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, a los 13 días del mes de noviembre de dos mil ocho, se reúne la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, compuesta por los señores Jueces doctores: RICAR-DO A. ANGRIMAN, L.G.Y.N.L.D.L., quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente causa n1 23.625/56.830, caratulada: "GONZALEZ LAUTARO Y OTS. P/ ACCION DE AMPARO, originaria del Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de San Ra-fael de esta Segunda Circunscripción Judicial, venida a conocimiento del Tribu-nal en virtud del recurso de apelación fundado a fs. 184/187 y vta., contra la resolución de fs. 173/182.-

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 189 se ordena co-rrer traslado al apelado, lo que es cumplido a fs. 191/194 vta.. A fs. 195 se or-dena correr vista al Sr. Fiscal de Cámaras, lo que es contestado a fs. 198. Pos-teriormente a fs.199 se ordena vista a la Sra. Asesora de Menores e I.S. evacuando la vista a fs. 200, con lo cual queda la causa en estado de fallo practicándose el correspondiente sorteo de votación; cuyo resultado es el siguiente doctores: R.A.A., L.G. y N.L. de L..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: 1ra.: )Es justa la sentencia?

2da.: Pronunciamiento sobre costas y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ANGRIMAN, DIJO:

Antecedentes y motivos del recurso de apelación.-

1. - Los padres del menor L.A.G., en su re-presentación legal, promueven medida autosatisfactiva autónoma con el fin que se le imponga a la Obra Social OSMEDICA la obligación de proveerle el medi-camento Gama Globulina Endovenosa de 10 grs. que se le debe colocar en el Hospital Notti de la ciudad de Mendoza el día 20 de marzo de año en curso, y el número de once dosis posteriores que deben ser colocadas una por mes. Refie-ren que el niño, poco después de haber cumplido un año de edad comenzó con serios trastornos de salud, diagnosticándole que tenía Germen Staphylococus Aurus y prescribiéndole en definitiva el mencionado medicamento. Que de acuerdo a la enfermedad que padece L. es considerado un enfermo cróni-co, por lo que la mencionada mutual debía hacerse cargo de cubrir el 100% del medicamento, pero cuando presentaron la solicitud para que fuera autorizada, sólo se otorgó el beneficio de un 40%. Que si bien, ante la urgencia que reque-ría la salud del menor, mediante un préstamo y la colaboración de familiares pudieron afrontar el pago de la primera dosis, no tienen posibilidades de obte-ner el dinero necesario para pagar la dosis siguiente que debe ser colocada el 26 de marzo de 2.008 y en forma sucesiva once dosis mensuales más.-

   Mediante resolución de fs. 76/78, se dispone emplazar en 24 horas a la obra social OSMEDICA a proveer el medicamento requerido a fin de ser colocado el día 26/03/2.008 en el Hospital Notti y once dosis más que deben utilizarse en forma mensual. Se les hace saber a los peticionantes que deberán encausar su presentación originaria, al procedimiento establecido para la acción de amparo de conformidad con lo dispuesto por los arts. 17, 18 y conc. del dec. ley 2.589/75. A fs. 105 obra constancia de haber sido entregado en fecha 26/03/08, al padre de Lautaro, el medicamento correspondiente.-

2. - A fs. 108/119, B.E.M. y J.C.G. por su hijo L., en cumplimiento de lo dispuesto en la citada resolución de fs. 76/78, interponen acción de amparo a fin de ser cubierto en su totalidad el tratamiento para la enfermedad que padece este último, por parte de la Obra Social OSMEDICA. Concreta su pedimento requiriendo que esta obra social se haga cargo del 100% del medicamento Gama Globulina Endovenosa 10 grs., además de todo el tratamiento del menor.-

   La demandada responde interponiendo en primer lugar “ex-cepción de incompetencia” (para que la misma sea resuelta en la sentencia que finalmente se dicte en este proceso) con fundamento en que, por las caracterís-ticas de la demandada y de conformidad con las leyes 23.660 y 23.661 corres-ponde que intervenga la jurisdicción federal. Dice además, que la acción ha sido interpuesta extemporáneamente. Por último, contesta la demanda, y por las razones que allí expone solicita su rechazo.-

   A fs. 137 y vta., el Juzgado rechaza “la excepción previa de incompetencia”, porque -según dice- si bien la accionada la interpone para que se trate al momento de la sentencia, dicha defensa tiene en nuestro ordena-miento carácter de excepción previa, y como según el art. 22 del Dec. ley 2.589/75 no se pueden articular “excepciones previas, demandas reconvencio-nales ni incidentes de ninguna naturaleza”, lo peticionado al respecto por la de-mandada es incompatible con la naturaleza de la acción de amparo, entorpe-ciendo y hasta desnaturalizando el procedimiento sumarísimo de la misma.-

   Recepcionada la prueba, se dicta sentencia que dispone: “rechazar las defensas opuestas por el demandado”, y haciendo “lugar a la ac-ción de amparo interpuesta” ordena a la accionada “a cubrir el 100% del medi-camento GAMA GLOBULINA endovenosa 10 grs. para el tratamiento que debe recibir durante un año el menor L. conforme las indicaciones médicas del SERVICIO DE INMUNOLOGÍA Y ALERGIA DEL HOSPITAL HUMBERTO NOTTI obrante a fs. 64 de las presentes actuaciones. La demandada deberá proveer el medicamento indicado en forma mensual y en las fechas que oportu-namente señale el médico tratante del paciente. Impone las costas a la deman-dada y regula honorarios al profesional de ella.-

3. - La referida sentencia es apelada por OSMEDICA, quien manifiesta su disconformidad con lo resuelto, según los motivos que a continua-ción intento sintetizar.-

   Primer agravio (rechazo del planteo de incompetencia): Que este agravio no surge de la sentencia, puesto que fue el auto de fs. 137 y vta. el que rechazó la incompetencia articulada, y como tal resolutivo no puede ser atacado sino en esta oportunidad corresponde ahora expresar que el mismo, mediante un argumento carente de fundamento, ha impedido tratar la cuestión de competencia.-

   Que lo resuelto choca con lo dispuesto por el art. 22 –última parte – del Dec. ley 2.589/75, pues si no se le permite a la demandada promo-ver la cuestión de la competencia bajo ningún aspecto, se vulnera el derecho de defensa al afectarse el principio de contradicción. El citado decreto ley si bien impide la articulación de excepciones previas, garantiza la vigencia del citado principio.-

   Segundo agravio (extemporaneidad en el ejercicio de la ac-ción):

   Que la afirmación formulada por la Sra. Jueza para recha-zar la caducidad de la acción, consistente en que la constancia emitida por el médico auditor de OSMEDICA y que lleva fecha 25/02/2.008 es unilateral y no se advierte que está notificada a los actores, valora erróneamente la prueba incorporada, pues dicha constancia es prueba instrumental allegada por la acto-ra, y además, el relato efectuado por ello en el punto IV (Hechos-Antecedentes) permite asegurar que antes del 25/02/2.008 los demandantes conocieron lo manifestado por el médico auditor.-

   Que ello permite concluir que la acción ha sido interpuesta cuando el plazo para deducirla había vencido.-

   Tercer agravio:

   Que aunque la resolución impugnada reconoce que al agente del seguro de salud le corresponde asumir sólo el 40% del costo de la droga recetada, conforme a lo normado por el Programa Médico Obligatorio vigente, entiende a su vez que ello es violatorio del derecho a la protección de la salud, partiendo de premisas que no son exactas pues la naturaleza jurídica del vínculo entre el afiliado y la Obra Social no es un contrato como lo dice la sentencia, sino un vínculo de seguridad en el cual aunque la existencia de de-rechos y deberes pueda asemejarse a un contrato, no debe confundirnos, toda vez que no tiene su fuente en un acuerdo voluntario sino en la ley.-

   Que el razonamiento de la Sra. Juez a quo tampoco se ajusta a derecho cuando atribuye a la parte demandada el rol de empresario, porque las Obras Sociales no son empresas sino entidades de derecho público no estatal.-

   Que mientras en los contratos prima la justicia conmutativa, por el contrario el vínculo de seguridad social responde a principios de solidari-dad y justicia distributiva en donde el bien común se impone a los intereses in-dividuales, y es en base a ello que se ha dictado la resolución 310/2.004 del M. de Salud de la Nación, que aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emer-gencia integrado por el conjunto de prestaciones garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud comprendidas en el art. 1º de la ley 23.660, y según el cual la obligación de su parte queda satisfecha cubriendo el 40% del valor de la me-dicación.-

   Que por otra parte, la sentencia sienta un precedente in-conveniente y peligroso que pone en riesgo el equilibrio del sistema, ya que no resulta difícil imaginar que de prosperar la acción, otros beneficiarios intenten tener acceso sin límites a la totalidad de las prestaciones.-

   Análisis de las cuestiones.-

   1. Sobre el “primer agravio”.-

      Como ha sido reseñado en párrafos anteriores, este agravio se refiere al planteo de incompetencia formulado por la parte demandada y que la Sra. Jueza desestimó mediante el auto de fs. 137 y vta. por razones exclusi-vamente formales y en una oportunidad que ni era la correspondiente ni fue la pretendida por la oponente.-

      En efecto, la Obra Social OSMEDICA inspirada en la prohi-bición contenida en el art. 22 del Dec. ley 2.589/75 y en uso del principio de contradicción que conduce a la protección de la inviolabilidad del derecho de defensa, formuló el planteo jurisdiccional con la petición expresa que el mismo fuese resuelto “en la sentencia que finalmente se dicte en este proceso” (conf. fs. 131).-

      Recordemos que el remedio del amparo, no obstante su sumariedad, constituye un típico proceso, desde que una parte...