Sentencia nº 91355 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 13 de Agosto de 2009

• Ponente: PEREZ HUALDE, KEMELMAJER, LLORENTE
• Fecha de Resolución: 13 de Agosto de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 793

Fojas: 793

Fojas: 793

En Mendoza, a los trece días del mes de Agosto del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N°: 91.355, caratulada: "C.E.M.P.P.S.A. C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA S/ A.P.A." .

Conforme lo decretado a fs. 792, quedó establecido el siguiente or-den de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; Segunda: DRA. AÍDA KE-MELMAJER DE CARLUCCI y Tercero: DR. PEDRO LLORENTE.

ANTECEDENTES

A fs. 111/126 el abogado M.G.R. por el CON-SORCIO DE EMPRESAS MENDOCINAS PARA POTRERILLOS S.A. (en adelante CEMPPSA), interpone Acción Procesal Administrativa contra la PROVINCIA DE MENDOZA y solicita que le restablezca el derecho a exigirle que cumpla con la obligación de suscribir e integrar acciones por el cien por ciento (100%) de los montos adicionales que resultan de la aplica-ción de disposiciones de carácter legal que han alterado las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta y/o en el contrato conforme lo prescrip-to por el art. b3) del punto 1) del Anexo IV del Acuerdo, y que se condene a la demandada a suscribir e integrar las acciones por la suma de $ 1.527.403,86. Para iniciar la acción invoca la denegatoria tácita a su pedido la que dio lugar a las actuaciones administrativas.

A fs. 136 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena

correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.

A fs. 141/155 comparece el representante legal de la Provincia

y contesta la demanda solicitando su rechazo. Similar actitud procesal adopta a fs.160/161 vta. el Señor Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se llaman autos para ale-gar, agregándose a fs. 747/ 766 el de CEMPPSA; a fs. 767/ 775 el de la Provincia demandada y a fs. 776/ 777 el de la Fiscalía de Estado.

A fs. 779/ 782 vta. se agrega el dictamen del P. General del Tribunal quien, por las razones que expone, considera que la pretensión es inacogible y que debe rechazarse la demanda.

A fs. 783 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 792 se deja cons-tancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Ad-ministrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTION: En su caso ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. F.R., DI-JO:

ANTECEDENTES

El CONSORCIO DE EMPRESAS MENDOCINAS PARA PO-TRERILLOS S.A. (en adelante CEMPPSA), interpone Acción Procesal Administrativa contra la PROVINCIA DE MENDOZA y solicita que le restablezca el derecho a exigirle que cumpla con la obligación de suscribir e integrar acciones por el cien por ciento (100%) de los montos adicionales que resultan de la aplicación de disposiciones de carácter legal que han al-terado las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta y/o en el contrato conforme lo prescripto por el art.b 3) del punto 1) del Anexo IV del Acuerdo "Aprovechamiento Integral del Rio Mendoza - Proyecto Po-trerillos" , y que se condene a la demandada a suscribir e integrar las accio-nes por la suma de $ 1.527.403,86 , con más sus intereses por mora.

Precisa que las empresas J.C. Construcciones Civiles S.A e Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A. se asociaron firmando una so-ciedad denominada Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos (CEMPPSA) y que en tal carácter propusieron un anteproyecto variante técnica, la que se consideró viable, por ello el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades conferidas por las leyes 5274/87 y 6498/97 suscribió con-CEMPPSA el Acuerdo "Aprovechamiento Integral del Río Mendoza - Pro-yecto Potrerillos", el que fuera ratificado por Decreto 1942/97 y aprobado por Ley 6560/97.

Agrega que durante el año 1997 estando las ofertas ya formalizadas en el proceso licitatorio, la Provincia sancionó las Leyes 6497 (Marco Re-gulatorio Eléctrico) y Ley 6498 (Transformación del Sector Eléctrico Pro-vincial). Señala que la primera ley creó el Ente Provincial Regulador Eléc-trico (EPRE) como órgano autárquico de control, financiado en parte con una tasa de fiscalización y control de alcances análogos a la contemplada a nivel nacional por la Ley 24.065 con destino al Ente Nacional Regulador Eléctrico (ENRE). Precisa que esta tasa reclamada por el EPRE implica para CEMPPSA la asunción de un costo adicional que corresponde asumir a la Provincia de conformidad con las previsiones contractuales; así señala que al analizar el proyecto, tarea que se realizó en forma conjunta con la Provincia se contempló entre los costos operativos el hacer frente a la tasa de fiscalización establecida a favor del Ente Nacional ENRE, cuya alícuota asciende al 0,4%, sin considerarse la tasa provincial atento que la creación del EPRE y por ende la fijación de la tasa es posterior a la presentación de su oferta. Agrega que si bien la tasa no fue considerada al ofertar sí podría la Provincia haber dispuesto que la misma se pusiera en cabeza de la Con-cesionaria haciendo los ajustes de aportes pertinentes en ocasión de aprobar el Acuerdo "Aprovechamiento Integral del Río Mendoza - Proyecto Potre-rillos", razón por la cual entiende que es la Provincia la que asumió el costo de la nueva tasa provincial.

Precisa que el art. 64 de la Ley 6497 estableció la tasa de fiscaliza-ción y control y que el EPRE en el año 1999 elevó su presupuesto al Ejecu-tivo contemplando la tasa referida la que fijó en 1,5% sobre la facturación de energía mensual para el caso de los generadores. El EPRE reclamó a CEMPPSA el pago de la tasa por los períodos que van del 1° de julio a di-ciembre de 1999 y del 1° de enero de 2000 al 31 de diciembre del mismo año. Dice que se presentó ante el EPRE y el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas informando que la carga tributaria debía ser asumida por la Provincia, sin obtener respuesta. Tras varias notificaciones del EPRE y la confección de distintas boletas de deuda y a pesar de los recursos intenta-dos los que no fueron resueltos en definitiva, el EPRE inició el 07.07.2004 un proceso de A. a fin de obtener el cobro compulsivo de la tasa por los períodos comprendidos entre julio de 1999 y enero de 2004 dando lugar los autos n°: 352.660, caratulados "EPRE c/Concesionaria de Generación Eléctrica CEMPPSA p/Apremio" del Segundo Juzgado Tributario, Secreta-ría N°: 4 de la Primera Circunscripción Judicial. Expresa que en el marco de ese proceso se arribó a un acuerdo de pago con fecha 11.11.2004, con el único fin de evitar las negativas consecuencias inmediatas que dicho juicio le acarreaba, pero tal acuerdo no puede ser entendido como una renuncia a los derechos que asisten a CEMPPSA frente al tributo que ilegítimamente se ha visto compelido a pagar.

Relata que posteriormente presentó un reclamo ante el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas para que la Provincia le reintegrara las sumas comprometidas por CEMPPSA en el acuerdo de pago por medio de la sus-cripción de acciones de la empresa, de conformidad con el Acuerdo para Potrerillos y, en especial, con el Anexo IV del mismo. Ante la falta de res-puesta en todas las instancias se vio obligado a acudir a esta vía invocando la denegatoria tácita.

Asiente su pretensión en los siguientes fundamentos:

1. Fundamento contractual: Invoca la aplicabilidad del punto 1 inciso b3) del Anexo IV del Acuerdo en cuanto el mismo prevé que si se altera-sen las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta en virtud de disposiciones legales o administrativas, la Provincia se obliga a suscribir e integrar acciones por el Cien por Ciento (100%) de los montos adicionales que surjan de la aplicación de las nuevas disposiciones en un plazo no ma-yor de treinta (30) días de producido el cambio

   Asimismo afirma que conforme al artículo 33 del Acuerdo CEMPP-SA solo estaba obligada al pago, desde el inicio de la explotación de la obra, del C. de Irrigación y de las regalías provenientes de la genera-ción de tres centrales incluidas en la concesión.

   Por ello sostiene que al no estar prevista la tasa de fiscalización y control entre las cargas tributarias asumidas por CEMPPSA, su exigibilidad altera las consideraciones hechas al ofertar por lo que debe ser asumida por la Provincia.

2. Fundamento Legal:

   Expresa que el mantenimiento y la protección del equilibrio de la ecuación económico financiera es esencial en la vida de toda concesión y que su quiebre por razones atribuíbles al concedente exige la restitución del equilibrio en forma completa e integral y debe ser pagada por el conceden-te, de allí que concluya que debe ser la Provincia quien afronte el nuevo costo que afecta al proyecto, sin perjuicio de que se tomen las medidas que estime pertinentes, de lege ferenda, en orden a evitar que la situación se mantenga en el tiempo.

   Precisa y transcribe las disposiciones específicas que estima aplica-bles al caso: punto 1) inc.3) del Anexo IV del Acuerdo; el art.33 del mismo acuerdo como el apartado 34.110 de la oferta, cita jurisprudencia y doctrina que considera pertinentes; ofrece prueba instrumental, pericial contable, económica y financiera e informativa. Hace reserva del caso federal.

   El representante legal de la Provincia demandada contesta la deman-da y solicita su rechazo con los siguientes argumentos:

1. La tasa de inspección y control fue creada con anterioridad a la suscripción del contrato. Afirma que aún si se tuviese presente la cláusula prevista en el punto 1.b).3 del Anexo IV del contrato que une a las partes (aunque dicha norma es ilegítima), la norma solo obligaría a la Provincia a integrar acciones en caso de existir montos adicionales que surjan de la aplicación de nuevas normas legales...