Sentencia nº 93113 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 26 de Agosto de 2009

• Ponente: PEREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 26 de Agosto de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 290

En Mendoza, a veintiséis días del mes de agosto del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 93.113/94.131/94.283, caratu-lados: “GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA EN J° 116.805 EM-PRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A. C/ MI-NISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS Y OTS. P/ DAÑO TEMIDO S/ INC.”

De conformidad con lo decretado a fs. 247 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segunda: DRA. A.K.D.C.; tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs.20/24 vta. el Dr. G.O., por el Gobierno de la Provincia de Men-doza, dedujo recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra la resolución de fs. 962/977 vta. dictada por el Décimo Tercer Juzgado Civil de esta circunscripción judicial en los autos N° 116.805, caratulados: "EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRI-CIDAD DE MENDOZA S.A C/MINISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PUBLI-COS DE LA PROVINCIA Y OTS. P/DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO”.

A fs. 34 se admite formalmente el recurso, ordenándose correr traslado a la contraria, el que fue contestado a fs. 147/152.

A fs. 40 Fiscalía de Estado adhiere a la presentación efectuada por el Gobierno de la Provincia de Mendoza.

A fs. 107/115 el Dr. N.R. por la empresa "GREEN S.A -TOLCON SRL” interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra la misma resolu-ción, y contra el auto dictado por la Quinta Cámara Civil por el que se deniega el trámite de recurso directo interpuesto contra la denegatoria del recurso de apelación intentado.

A fs. 121 se admite formalmente el recurso y se ordena dar traslado a la contra-ria, el que fue contestado a fs. 174/180.

A fs. 191/205 el Dr. E.G. por “Kioshi S.A”, interpuso recurso extra-ordinario de Inconstitucionalidad contra la resolución de la Quinta Cámara Civil, por la que se denegó el recurso directo y el planteo de Inconstitucionalidad, ante la no conce-sión del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de primera instancia que admitió la acción por daño temido.

A fs. 211 se admite formalmente el recurso interpuesto y se ordena correr trasla-do a la contraria, el que fue contestado a fs. 235/240.

A fs. 242/245 obra el dictamen del Procurador General por el que se aconseja la admisión de los recursos deducidos.

A fs. 246 vta. se llama al acuerdo para sentencia, a fs. 247 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad interpuestos?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. A.P.H., DIJO:

1. PLATAFORMA FACTICA:

   Los hechos relevantes para la solución del presente caso son los siguientes:

   El 20 de junio de 2007 la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A (EDEMSA), interpuso acción de daño temido con el objeto de que el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Mendoza (propietario de la obra); la Di-rección Provincial de Vialidad (director de la obra), consorcio UTE Green-Tolcon-Ingenieros Consultores Inco S.A (constructor de la obra) y Kioshi S.A (subcontratista), en relación a la obra denominada nudo interesección Avda. Costanera (Ruta Provincial N° 1) Acceso Este-Avda. J.V.Z., realizaran todas las medidas necesarias para evitar la producción de un daño cierto y previsible en el cable subterráneo de 132 KV, determinando que la única alternativa técnica para no poner en riesgo la línea des-cripta, las instalaciones eléctricas asociadas y el abastecimiento eléctrico en el Gran Mendoza, es el reemplazo de este cable por uno nuevo de características similares pero en aislamiento seco, como único modo de restituir las cosas al estado al que se encon-traban con anterioridad al inicio de las obras.

   La obra solicitada consistía en la unión eléctrica entre la Estación Transformado-ra San Martín y la Estación Transformadora Guaymallén.

   Entre los hechos antecedentes que reseñó sostuvo que en el mes de setiembre del 2004 la empresa tomó conocimiento de la intención del Gobierno de la Provincia de realizar la obra denominada proyecto vial nudo Costanera entre Avda. Costanera-Ruta Nacional N° 7 y calle J.V.Z., la que podría interferir con el electroducto de 132 KV, propiedad de EDEMSA, que une las estaciones transformadoras San Martín-Guaymallén-Las Heras.

   Que a partir de ese momento EDEMSA informó, tanto al Ministerio de Obras Públicas como a la Dirección Provincial de Vialidad, que la obra mencionada afectaría indefectiblemente al cable subterráneo de 132 KV, y que, tal como estaba diseñado el proyecto, pondría en riesgo la línea eléctrica mencionada y las instalaciones eléctricas asociadas con el riesgo de impedir el abastecimiento eléctrico en el Gran Mendoza.

   Que dicho cable fue montado y puesto en servicio en el año 1989 por la Empre-sa Agua y Energía Eléctrica de la Nación, y posteriormente transferido a EMSE, y, a partir de la privatización de esta última, transferido a EDEMSA, y que, desde su puesta en servicio, hasta el 15 de Mayo del corriente año, fecha de la primera falla, producida a posteriori de los trabajos de construcción del nudo costanera, no había tenido ningún tipo de inconvenientes técnicos, y estuvo en servicio en forma permanente y continua. Que a partir de ese momento se realizó un estudio por parte de la accionante, para crear alternativas de solución que permitieran acompañar la ejecución del proyecto vial, a fin de resolver la situación de obras complementarias de traslado y sobretodo salvaguardar la continuidad del servio eléctrico en el Gran Mendoza.

   Señala como características del cable: que es subterráneo en aceite presurizado "OF", de 400 mm cuadrados de sección de características constructivas muy especiales, que tiene una longitud total de 2,782 Km.

   Los estudios efectuados por la actora, y los proyectos alternativos fueron notifi-cados al Ministerio de Obras Públicas y a la Dirección Provincial de Vialidad. Que, en el mes de Abril del año 2006, se informa a EDEMSA, que la UTE GREEN-TOLCON-INCO CONSULTORES UTE S.A., había resultado adjudicataria del proyecto, el cual a su vez contrató a la empresa Kioshi S.A., para realizar los empalmes eléctricos. Puntua-lizó que en el mes de Octubre del año 2006, se realizó la audiencia pública, previa al inicio de la obra, a la cual concurrieron el Ministerio de Obras Públicas, la Dirección Provincial de Vialidad, el Ente Provincial Regulador de la Electricidad, los adjudicata-rios de la obra y algunas entidades intermedias, y en dicha audiencia –a la que concurrió la accionante-, manifestó su franca oposición al inicio de la obra vial (al menos en zonas de interferencia con sus instalaciones eléctricas), hasta tanto no existiera un proyecto integral, con un cronograma de ejecución aprobado por EDEMSA y el EPRE. Agregó que a pesar de las diversas gestiones realizadas, los demandados igualmente decidieron iniciar la obra, que en el mes de enero del 2007 el Ministerio le remitió el proyecto defi-nitivo el que fue rechazado por la accionante.

   Agregó que no obstante su férrea oposición a que se tocara el cable subterráneo, los demandados realizaron varios “by pass”, para lo cual confeccionaron 12 empalmes. Los trabajos finalizaron el 12 de mayo y el 14 de mayo se produjo una falla dejando a fuera de servicio a aproximadamente 40.000 usuarios. Se procedió a reparar y reempla-zar los empalmes fallados entrando nuevamente el cable en servicio el 23 de mayo, pro-duciéndose nuevamente una falla el 5/6.

   Sostuvo que debía considerarse además cuál es el daño que se le está producien-do al resto de las instalaciones asociadas al cable, teniendo en cuenta que los equipos más solicitados eléctricamente son los transformadores de la estación transformadora S.M..

   El juzgado de origen por resolución de fs. 258 ordenó la producción de la prueba testimonial ofrecida por el accionante y la realización de una inspección ocular en el lugar de las obras. Tales diligencias se cumplieron a fs. 273/280 bis y fs. 323/324.

   A fs. 284/316 la accionante acompañó acta notarial de constatación realizada el 14/5/07 en el que se registra que el cable de EDEMSA fue roto con motivo de la realiza-ción de la obra.

   Por resolución de fs. 325 el a-quo emplazó a las empresas accionadas para que en 24 hs. informaran sobre las pruebas producidas y sus resultados, así como las proba-bilidades futuras del mantenimiento del sistema eléctrico en las condiciones en que se encontraba antes de los daños producidos al cable de alta tensión que conecta las centra-les San Martín-Guaymallén-Las Heras. En el apartado II de dicha resolución emplazó al EPRE, para que enviara informe detallado de su intervención en el caso, del conoci-miento que tenía de las fallas del cable de alta tensión de 132 KV que une las centrales San Martín-Guaymallén- Las Heras, y sobre qué medidas se han adoptado al respecto.

   A fs.326/520 el EPRE eleva informe técnico circunstanciado y acompañó actua-ciones administrativas. Afirmó que su intervención comienza en fecha 16/8/06 cuando la Coordinadora Unidad de Evaluaciones Ambientales, dependiente de la Subsecretaría de Medio Ambiente, invita al EPRE a la reunión en la que se exponía la Manifestación General de Impacto Ambiental de la Obra. Posteriormente se elaboró el informe secto-rial solicitado para la Declaración de Impacto Ambiental. De allí en más se mantuvieron reuniones de distinta índole en el MA y OP, en Vialidad Provincial y se fueron elabo-rando distintas alternativas que fueron manejadas por los adjudicatarios de la obra con la supervisión de la DPV, con la participación de EDEMSA y la opinión técnica del EPRE.

   El...