Sentencia nº 95231 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 8 de Febrero de 2010

• Ponente: NANCLARES, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 43

En Mendoza, a ocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa Nº 95.231, caratulada: "SUPERCANAL S.A. C/ MUNI-CIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ ACC. INC."

Conforme lo decretado a fs. 42 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Minis-tros del Tribunal: primero: DR. JORGE NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KE-MELMAJER DE C. y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fojas 7/15 Supercanal S.A. mediante apoderado interpone Acción de Inconsti-tucionalidad del art. 57 de la Ordenanza Tributaria Municipal N° 5951 dictada por la Municipalidad de G.C. en cuanto fija para el año 2009 el Derecho de Ocupación y Utilización de los Espacios de Dominio Público.

A fojas 28 se ordena correr traslado de la demanda, a fs. 34 y vta. comparece la Municipalidad demandada y se allana a la demanda.-

Se incorpora a fojas 36 el dictamen evacuado por el Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, propicia hacer lugar a la demanda.

A fojas 36 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fojas 37 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

A fs. 38 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 42 se practica nuevo sorteo de ley.

De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

   1. Posición de la parte actora.

      La parte actora interpone Acción de Inconstitucionalidad del art. 57 de la Orde-nanza Municipal N° 5951 dictada por la Municipalidad de G.C. en cuanto fija para el año 2009 el Derecho de Ocupación y Utilización de los Espacios de Dominio Público y las normas concordantes dictadas por la misma Municipalidad.

      Entiende que la Ordenanza impugnada controvierte leyes federales (art. 31 C.N.), viola el derecho de propiedad (art. 17 C.N.), de libertad de prensa (art.14 C.N.), el derecho de igualdad (art. 16 C.N.) y el régimen de establecimientos de utilidad nacional (art. 75 inc. 30 C.N.).

      Refiere que la norma impugnada fue publicada en el Boletín Oficial el día 18.12.08, por lo que la acción ha sido interpuesta dentro de término.

      Desarrolla los fundamentos de la acción señalando que la norma cuya declara-ción de inconstitucionalidad pretende viola los preceptos de las Leyes 19.798 de Teleco-municaciones y 22.285 de Radiodifusión que establecen que la actividad desarrollada por su parte es de jurisdicción nacional y por lo tanto no puede ser gravada por una Or-denanza Municipal.

      Señala que la Ley N°19.798 establece expresamente una exención en forma ge-neralizada para el servicio de radiodifusión, la que resulta aplicable al servicio de televi-sión por cable.

      Efectúa un detalle de los procesos contra algunas Ordenanzas Municipales que habían establecido el tributo para diferentes ejercicios fiscales y las resoluciones recaí-das en dichas causas, las que avalan la petición de la actora. Transcribe los fundamentos de los fallos dictados por este Tribunal y en razón de ellos solicita la declaración de in-constitucionalidad del art. 57 inc. a) de la Ordenanza Tarifaria n° 5951/2008 dictada por la Municipalidad de G.C..

      Ofrece prueba, peticiona se dicte medida cautelar, formula reserva del caso fede-ral y finalmente solicita que al momento de dictarse sentencia se haga lugar a la acción, con costas a la contraria.

   2. Posición de la parte demandada.

      La Municipalidad demandada se allana a la pretensión de la actora.

      Destaca que en los autos N° 87.057 mediante sentencia de fecha 23 de Junio de 2009, la Sala Segunda de este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de idéntica norma correspondiente al ejercicio 2005. Por lo que se encuentra realizando los actos útiles a fin de incluir en la Ordenanza tarifaria correspondiente al ejercicio 2010 una norma que exima del pago del tributo a la firma actora.

      Solicita la eximición de costas.

   3. Dictamen del Procurador General del Tribunal.

      El Señor Procurador estima que atento al precedente citado –favorable a la pre-tensión de la actora- y no estando interesado el orden público, corresponde que se haga lugar al allanamiento con costas al vencido.

2. LA SOLUCION DEL CASO.

   Tal como ha sido planteada la cuestión, la propia Municipalidad demandada se allana a la pretensión de la actora, por lo que resulta necesario preguntarse si el allana-miento realizado por la propia Comuna en una acción de inconstitucionalidad tiene efec-tos vinculantes para el Tribunal y en su caso, qué solución corresponde.

   1. Antecedentes del Tribunal.-

      (i) En cuanto al allanamiento:

      En L.S. 202-172 expresé como preopinante que: "Resulta inoficioso el allana-miento del Poder Ejecutivo en una acción de inconstitucionalidad promovida por el Fiscal de Estado, cuando concurren terceros interesados en defender la constituciona-lidad de la ley”, también se agregó que con esa postura ”tiende a asegurarse el contra-lor...