Sentencia nº 94847 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 4 de Noviembre de 2009

• Ponente: KEMELMAJER, ROMANO, PEREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 56

En Mendoza, a los cuatro días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 94.847, caratulada: “J.A. SANTOS DOMINGO EN J° 125.802/31.448 J.A. SANTOS DOMIN-GO C/MUNIC. DE LAS HERAS Y GBNO. DE LA PCIA. DE MZA. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.”

Conforme lo decretado a fs. 55 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. A.K.D.C.; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; terce-ro: DR. A.P.H..

ANTECEDENTES

A fs. 9/19 la abogada M.G.Y., por el Sr. S.D.J.A., deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 453/458 de los au-tos n° 125.802/31.448, caratulados: “J.A.S.D. c/Municipalidad de Las Heras y G.. de la provincia de Mendoza por Daños y perjuicios”.

A fs. 33 admiten formalmente ambos recurso y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 37/43 vta. contesta y solicita el rechazo, con costas.

A fs. 45/47 comparece el Sr. Fiscal de Estado y asume igual posición procesal que la demandada.

A fs. 50/51 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar el recurso.

A fs. 54 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 55 se deja constancia del or-den de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. El 20/2/2004, por ante el Vigésimo Tercer Juzgado en lo Civil, en autos n° 125.802, el Sr. S.D.J.A. inició demanda por daños y perjuicios contra la Municipalidad de Las Heras y el gobierno de la provincia de Mendoza por la suma de $ 131.800 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir. Relató que el 25/2/2002, aproximadamente a las 18 horas, conducía una bicicleta por calle Pa-lacios, frente al Barrio Village de Las Heras, unos cuarenta metros antes de la intersec-ción con la calle B.S.M.; circulaba por P. con sentido de macha oeste-este, con su bicicleta, por una de las banquinas; que unos treinta metros antes de la inter-sección comienza una bajada muy pronunciada y cuando ésta termina fue sorprendido por dos lomos de burro, casi consecutivos, que por su excesiva altura e irregularidad en su construcción provocaron inevitablemente el descontrol de la bicicleta, al romperse la horquilla de la rueda delantera de su bicicleta, cayéndose; el golpe hizo que rebotara y cayera al interior de la acequia en la que quedó lesionado e inconsciente; fue trasladado al Hospital Central, donde quedó internado en terapia intensiva con politraumatismos; en definitiva, entró el 25/2/2002 y salió con alta médica el 18/4/2002, con una invalidez superior al 80 %. En setiembre de 2003, nuevos estudios determinaron una invalidez del 100%. Adjudicó responsabilidad a la Municipalidad de Las Heras y a la Provincia de Mendoza por incumplimiento de su deber de policía y falta de servicio. Invocó el in-cumplimiento del Decreto 867/94 que prohíbe los lomos de burro que ocasionaron el accidente del actor; impugnó las conclusiones del expediente penal 190.803/3, “F c/NN” según el cual el accidente se habría producido por el impacto producido por un automo-vilista que presuntamente huyó. A fs. 41/42 amplió la demanda y aclaró los hechos de-nunciados en la demanda

   2. La provincia de Mendoza compareció a fs. 48/51 y opuso la excepción de falta de legitimación pasiva; dijo que de acuerdo a los términos de la demanda la actora “ce-lebró un contrato de locación con la Municipalidad de General A. por el alquiler de un inmueble” (sic); dijo que los municipios son autárquicos y que la provincia no res-ponde por el hecho de tales entes; adhirió a la prueba de la actora y ofreció un informe a la Dirección de Vías y Medios de Transporte.

      A fs. 54 compareció el Municipio; desligó todo tipo de responsabilidad; dijo que según las constancias de la causa penal, el actor fue víctima de un accidente producido por un automovilista desaprensivo que lo arroyó y se dio a la fuga. En subsidio, contestó la demanda; dijo que la bajada pronunciada a la que se refiere el actor se produce ingre-sando a Palacio por B.S.M.; que esto obliga a disminuir la velocidad, lo que el actor no hizo; además, los lomos de burro están separados por 150 metros; una vez pasado el primero, hasta llegar al segundo, la pendiente no es pronunciada y por esa razón la velocidad se disminuye en forma natural; que el actor no usó los frenos; que si se quebró la horquilla de la bicicleta , esto significa que el actor circulaba a velocidad excesiva para mantener el dominio; que también resulta sugestivo que el actor solicitara una constancia policial el 28/2/2002 en la cual se establece que resultó víctima de un accidente de tránsito en calle Palacio.

      El Fiscal de Estado compareció a fs. 61/64; coincidió con lo expuesto por el go-bierno de la provincia y por la municipalidad y solicitó el rechazo de la demanda.

   3. Se rindió, entre otras, la siguiente prueba:

      Documental:

      - Certificado expedido por el Ministerio de Desarrollo Social a fines de ser pre-sentada ante la Comisión Nacional de Pensiones asistenciales; determina que el actor adolece del 100 % de incapacidad.

      - Dos fotografías.

      - Hoja de epicrisis del Hospital Central.

      - Constancia policial del accidente fechada 28/2/2002.

      - Fotocopia del expte. n° 190.803/3, “F c/NN” originario de la Comisaría 17 de Las Heras. El acta de procedimiento dice que por un llamado telefónico del Hospital Central, siendo aproximadamente las 19.25 horas, ingresó lesionado el Sr. Santos Do-mingo J.A., siendo asistido por el médico D.M., quien le diagnosticó politraumatismo, retirándose a la vivienda, hecho que se habría producido a raíz de un accidente vial ocurrido momentos antes en la calle P., frente al Barrio Village, Las Heras, unos cuarenta metros antes de la intersección con Boulogne Sur Mer, en circuns-tancias en que la persona se dirigía por una de las banquinas, con la bicicleta a un costa-do, siendo colisionado por un automóvil del cual no aporta información y que se dio a la fuga; que se trasladaron al lugar del hecho y que la medida arroja el siguiente resultado: calle Palacio se orienta de oeste a este y viceversa, con sentido de marcha hacia el oeste; que es una arteria asfaltada, de nueve metros de ancho aproximadamente, disponiendo banquinas de ambos lados, de 3 metros aproximadamente; que no se observan objetos fijos o móviles que obstaculicen el tránsito ni se detectan otros indicios que puedan rela-cionar lo ocurrido; que las averiguaciones realizadas arrojaron resultado negativo. Tam-bién existe una constancia firmada por el médico C.D. que informa que el actor tiene politraumatismos/cuadriplejia y que el tiempo de curación es aproximada-mente 40 días.

      - Historia clínica (fs. 111/122).

      - Certificados del centro de responsabilidad de emergencias (fs. 122/222).-

      Pericial:

      - De un perito ingeniero mecánico (fs. 236/237 vta.). Responde que es posible que se produzca la rotura de la horquilla delantera de un biciclo en caso de cruzar rápi-damente una irregularidad en el camino; que en la gran mayoría de los casos, la rotura de una horquilla delantera de un rodado como es una bicicleta, es producto del mal esta-do de ese elemento; generalmente se encuentran fisuras en la zona soldada, la cual, por efecto de la fatiga del material, provoca el colapso de la pieza; también posee influencia la carga que provoca el colapso y/o obstáculo que encuentre en el camino; generalmente, cuando se produce la rotura de la horquilla, se observan deformaciones en la llanta de la rueda que estuvo en contacto con el obstáculo

      - De un perito ingeniero civil (fs. 270/277). Informa que al momento de hacer la pericia no existen lomos de burro sino vibradores; señala cinco incumplimientos al comparar la situación existente y los requerimientos normativos para los vibradores. Indica que la pendiente de la calle P. antes de llegar al vibrador n° 1 es de 3.60 m. en vertical por cada 100 m. horizontales. Es una pendiente importante. Las distancias entre el 1° y el 2° vibrador es de 239.90 metros y la distancia entre el 2 y el 3 vibrador es de 294.20 metros.

      Testimonial:

      - M.A.C. (95 y vta.). Preguntado para que diga qué sabe de un accidente de tránsito ocurrido en calle Palacio de Las Heras el 25/2/2002 dice: “el señor cayó al canal y yo lo auxilié; que en ese momento estaba trabajando cuando vio que se cayó al canal; se quedó junto a él hasta que vino la ambulancia; cuando se le pregunta si sabe cuál es la causa por la cual cayó al canal dice que “sinceramente no lo sabe”; no vio cómo se produjo la caída; a la pregunta de la jueza sobre dónde se encontraba el testigo, responde que “a cuatro casitas antes de llegar al lomo de burro, en la vereda, hay una callecita que da justo al club que da al lomo de burro”.

      - D.E.F. (fs. 97); declara que él iba subiendo por calle R.O.-guín, hacia el Barrio Village y faltando unos cincuenta, sesenta metros, vio un hombre que venía en bicicleta; cuando llegó al lomo de burro este hombre saltó y cayó a un ca-nal; él apuró el paso, y al llegar al lugar también iba acudiendo una señora y vieron al hombre tirado en la acequia; otra señora que dijo que era doctora llamó al servicio coor-dinado de emergencia; que estuvieron allí unos 45 minutos hasta que llegó la ambulan-cia; afirma que calle Palacio tiene sentido de marcha Oeste a Este; que el ciclista venía bajando de Oeste a este por...