Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 7 de Octubre de 2010, expediente 47.333

• Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2010

Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario”

SI N° 1336, T° X; F° 3774/7

SISTENCIA, siete de octubre de 2010.- NC

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “ZARACHO SILVIA Y OTROS C/ OSDE S.A. S/ AMPARO Y

MEDIDA CAUTELAR”, expediente N° 47.333, proveniente del Juzgado Federal de esta ciudad, en virtud del recurso de reposición con apelación en subsidio interpuesto a fs.

17/24, contra la resolución de fs. 13/15.-

Y CONSIDERANDO:

1) Se otorga a la presente preferente despacho en orden a encontrarse comprometido el derecho a la salud, que goza de jerarquía constitucional conforme su recepción en tratados internacionales (art. 36 RJN).

2) Antecedentes del Recurso: Que fs. 1/7 obra la demanda de amparo y medida cautelar, en la cual la parte actora manifiesta que al momento de interponer la USO OFICIAL

misma se encontraba afiliada a OSDE BINARIO.

Que en consulta con el Dr. J.C.C., se pudo diagnosticar que el Sr. M.G.I. (esposo de la accionante) padece de ASTENOTERATOZOOSPERMIA SEVERA (escasa cantidad de espermatozoides para fecundar) y la Sra. S.R.Z. de ESTERILIDAD PRIMARIA.

El Dr. Cordon indicó a la pareja varios tratamientos, que resultaron sin éxito,

situación que obligó al profesional de la salud a derivar a la pareja con la Dra. M.E.M., quien les recomendó como tratamiento la Inyección de Esperma Intracitoplasmático (ICSI), el que no puede ser costeado por la pareja debido al alto importe de dinero que cuesta cada intento.

Plantea la parte que existe por parte de OSDE una arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en su proceder; desde que se niegan a cubrir la fertilización asistida por técnica ICSI, con el fundamento de que el tratamiento en cuestión se encuentra excluido del PMO

(Prestación Medica Obligatoria).

3) A fs. 13/15 obra la sentencia del “a-quo”, quién se inclinó por hacer lugar parcialmente a la medida cautelar innovativa solicitada, ordenando a OSDE que en forma inmediata y sin obstáculo formal alguno de índole administrativa, le brinde a los actores la cobertura económica integral de tres (3) intentos del tratamiento de fertilización asistida por técnica de inyección de esperma intracitoplasmático (ICSI), en la institución que éstos elijan realizarlos, incluyendo todos los gastos que dicho tratamiento implica.

Debiendo la parte actora presentar informes detallados del resultado alcanzado con cada intento, extendido por la institución que la realice; así como perspectivas futuras, en caso de resultar infructuoso el intentado.

4) Que a fs. 17/24 toma intervención en autos la parte demandada, deduciendo recurso de reposición con apelación en subsidio, contra la resolución antes mencionada.

Fundamenta su recurso entendiendo que no se encuentran cumplidos en autos los presupuestos de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para acceder al dictado de la medida cautelar que se cuestiona, máxime cuando se trata de una medida de carácter innovativo.

Con referencia a la verosimilitud en el derecho, cita doctrina y jurisprudencia,

queriendo explicar que no resulta suficiente la invocación de la jerarquía normativa del derecho a la salud de los actores para sin más concluir que OSDE se encuentre obligado a cubrir el 100% de la prestación solicitada. Si bien la demandada en su presentación dice no desconocer el rango Constitucional de este Derecho, del cual los actores indudablemente resultan acreedores, agrega que no debe soslayarse el criterio sostenido desde antiguo por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que los derechos constitucionalmente reconocidos serán gozados de acuerdo a las normas que reglamenten su ejercicio. En tal sentido, no encontrándose contemplada en la normativa vigente la prestación aquí requerida, entiende que los actores deberían solicitar se declare su inconstitucionalidad; mas no pueden pretender que el poder judicial debido a su solicitud decida incorporar en el POM una cobertura distinta a la que la Autoridad de Aplicación ha determinado, en tanto tal circunstancia implicaría invadir atribuciones que no le han sido conferidas.

Con respecto al peligro en la demora dice que la accionante debió demostrar,

aunque sea liminarmente, que OSDE se encuentra obligado a satisfacer su pretensión. Ello por tratarse de una medida cautelar innovativa lo que implica un mayor rigor en el análisis del cumplimiento de sus recaudos según tiene dicho la jurisprudencia y la doctrina en la materia, y agrego que también debió demostrar que existe un concreto peligro en la demora y que la única forma de solventarlo es que se ordene a OSDE a cubrir la prestación aquí

solicitada.

No reconoce las pruebas aportadas por la accionante a fin de acreditar tal extremo en tanto no se le ha dado traslado del escrito de inicio, lo cierto es que la actora debió demostrar que su pretensión reviste una urgencia tal que impide esperar una resolución definitiva cuando la presente acción tramita por la vía expedita del amparo.

Pidió la demandada se advierta la incongruencia de la pretensión de la accionante con el peligro que invoca cuando lo que requiere es que se ordene a OSDE a cubrir al menos tres intentos de tratamiento de fertilización asistida cuando cada uno de ellos, en el mejor de los...