Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 9 de Octubre de 2013, expediente C 117172 S

• Ponente: Pettigiani
• Presidente: Pettigiani-Kogan-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2013
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de octubre de 2013, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., K., S., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 117.172, "R. , A. contra R. , M.T. . Reintegro de hijo".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia N° 2 del Departamento Judicial de San Isidro rechazó los recursos de reconsideración entablados contra la resolución del juez de trámite y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda impetrada.

La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 389/397).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. El tribunal a quo en pleno confirmó el fallo del juez de trámite que había hecho lugar a la acción entablada en los términos del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH1980, aprobado por la Argentina según ley 23.857) y dispuso la inmediata restitución de la menor S.I.R.R. (nacida el 16 de septiembre de 2009) al lugar de su residencia habitual previa a la vía de hecho actuada (ciudad de Fresno, estado de California, Estados Unidos de América), a cuyo fin intimó a la demandada para que se trasladara junto a la menor en el término de diez días y procediese luego a la entrega de la niña al solicitante, bajo apercibimiento de disponer su ejecución mediante el uso de la fuerza pública (fs. 371/374).

   Fundó su decisión en que, por un lado, había quedado firme la ilicitud de la retención de la menor por parte de su madre en la República Argentina, pues ninguna objeción a esa calificación había sido efectuada por la accionada. Así como, por otro lado, interpretando que se trataba el caso de la ejecución de una sentencia dictada en el extranjero, en virtud de la cual el tribunal norteamericano había atribuido la tenencia de la niña al progenitor accionante, sostuvo que -acreditado por dicha vía que en dicha jurisdicción se hallaba la última residencia habitual lícita de la menor- ya no podía sostenerse que la retención de la menor en la Argentina junto a su progenitora, quien no detentaba su tenencia, pudiera ser considerada legítima en los términos convencionales. Finalmente, descartó que en el caso se diera alguna de las situaciones excepcionales que autorizan al Estado requerido a denegar la solicitud de restitución internacional (a partir de la entrevista personal que la menor mantuviera con el tribunal y el informe pericial de fs. 302, que entendió suficientes, concluyó que aún considerando la posible situación traumática que la separación de su madre podría colocar a la menor, se había garantizado que la niña pudiera volver junto a ella a los Estados Unidos de América; fs. 372 vta./373 vta.).

2. Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia violación de los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 13 del CH1980, y 3 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por la Argentina según ley 23.849). Aduce que en el fallo recurrido se ha infringido la garantía del debido proceso y defensa en juicio, toda vez que el tribunal a quo rechazó la producción de las medidas de prueba ofrecidas tanto por su parte como por la representante promiscua de la niña, bajo el argumento de imprimirle "celeridad al procedimiento". Sostiene en ese sentido que no se le permitió probar los extremos que configuran la excepción a la restitución (riesgo cierto y grave físico y/o psíquico en la menor), que sustentara tanto en la necesidad de la niña -por su corta edad- de crecer y permanecer junto a su madre -atento a la imposibilidad de su padre para hacerse cargo de la misma-, como en una supuesta conducta sexual desordenada del solicitante, que califica con entidad suficiente como para colocar a la menor en la situación que prevé expresamente el art. 13 del CH1980 (concretamente remarca la omisión de producir el pedido de informes al profesional del estado requirente que trataría médicamente al solicitante en dicha patología). Por demás, objeta la calificación de la última residencia de la niña dada por el tribunal a quo por haber vivido solamente allí sus primeros 8 meses de vida, habiendo hoy formado vínculos afectivos con todos los miembros de la familia extensa materna en este país (fs. 391/397).

3. Pues bien, el recurso no merece favorable acogida.

   1. Sin bien la recurrente no lo expone concretamente en estos términos, su constante impugnación sobre la definición de la última residencia habitual de la niña importa un reproche al carácter ilícito de la retención de la menor en la República Argentina (fs. 289/290, 355, 371 vta.). Por cuanto en términos convencionales, la retención o traslado resultan ilícitos cuando se producen en infracción al derecho de custodia del solicitante, efectivamente ejercido, atribuido con arreglo al derecho vigente en el estado donde la menor tenía su residencia habitual (art. 3º, CH1980). Así, objetado el elemento territorial, la ilicitud queda sin sustento normativo, con lo cual no aparece ajustada a derecho la afirmación del tribunal a quo por la cual se tuvo por acreditado, en tanto indiscutido, el carácter ilícito de la retención de la niña en la República (fs. 373), circunstancia que justifica abordar inicialmente dicha cuestión.

      En tal sentido, tampoco resulta apropiada la solución dada por el pleno del tribunal de familia a la fuente de determinación de dicho recaudo sustancial para la aplicación del CH1980. En efecto, no resulta posible extraer tal definición de la sobreviniente sentencia dictada por el Superior Tribunal de California que dispuso la tenencia de la niña a favor del padre.

      Ello así pues la residencia habitual de la menor debe determinarse en consideración a su situación personal al tiempo del traslado o retención reputados ilícitos. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquélla...