Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 11 de Septiembre de 2009, expediente 11.624

• Fecha de Resolución: 11 de Septiembre de 2009

Poder Judicial de la Nación En la ciudad de Mar del Plata, a los 11días del mes de setiembre de dos mil nueve, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados:

SOULE, H.M. c/ I.N.S.S.J.yP. y otro s/ Amparo

. Expediente N° 11.624 del registro interno de este Tribunal, pr ovenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 (Expte 44.295) de est a ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. A.T., Dr. J.F., Dr. Juan José

Comparato. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..

El Dr. Tazza dijo:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación USO OFICIAL

deducidos por el amparista y los dos demandados en oposición a la sentencia obrante a fojas 113/116vta., la cual hace lugar a la acción de amparo promovida por H.M.S. contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. en su carácter de obligada principal y en forma subsidiaria contra el Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación. En concreto, el decisorio dispone que la obra social accionada deberá asegurar al accionante de autos la provisión, con un 100% de cobertura a su cargo, del medicamento requerido consistente en Clopidogrel 75 mg./día (Nefazam).

Explica también la sentencia recurrida que para el caso de no disponer del medicamento con el nombre comercial solicitado, la accionada -previa opinión de su departamento médico- puede sustituirlo por otro aprobado por la autoridad de aplicación que posea las mismas propiedades médicas del sustituido, respetando composición y dosis prescripta, ello de manera permanente, regular y continua mientras persista el tratamiento y la prescripción médica que así lo indique. Por otro lado, obliga al Estado Nacional a que arbitre los medios necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia, e impone las costas del proceso a las demandadas vencidas en virtud del principio imperante en la materia.

Los agravios del recurso correspondiente al Instituto lucen expresados en la memoria de fojas 118/119 y están dirigidos a cuestionar principalmente la obligación de hacer frente a la prestación requerida por el amparista. Expone la demandada que el Juez de grado en su decisorio condena a su parte a suministrar insumos no contemplados en la normativa vigente –PMO y PMOE-

cuya validez constitucional no ha sido cuestionada por el accionante. Asevera 1

que lo resuelto por el a quo deja de lado el principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional. Manifiesta que su obrar no resulta ni arbitrario, ni ilegítimo. Finalmente cita en apoyo de su postura lo resuelto por esta Alzada en el caso “Párraga c/ I.N.S.S.J.yP.” y solicita se revoque la sentencia de primera instancia.

Por su parte, el Estado Nacional expresó agravios mediante el escrito de fs. 120/127vta. Los mismos están dirigidos a cuestionar únicamente la condena subsidiaria del Estado Nacional. Causa agravio al Estado el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva oportunamente esgrimida; asume que las apreciaciones del a quo referidas a la posición de garante de la salud son erróneas. Sostiene que el incumplimiento de la obra social demandada debería determinar la procedencia de la acción de amparo exclusivamente contra el I.N.S.S.J.yP. Expresa que se debió endilgar el incumplimiento denunciado en autos al Instituto., en forma exclusiva, y no hacer extensiva la responsabilidad,

en un mismo rango o parangón, al Ministerio de Salud; concluye por ello que su parte no es el obligado de autos, ni aún en forma subsidiaria. Entiende que tampoco puede sostenerse la existencia de una responsabilidad subsidiaria del Estado, pues el principio de subsidiariedad del Estado es operativo solo en los casos en que los afectados carecieren de cobertura de obra social, situación que alega que no se produce en autos. Mantiene la reserva del caso Federal y pide que se revoque la sentencia recurrida en lo que a la obligación subsidiaria del Estado Nacional –Ministerio de Salud- se refiere, sin costas.

A fs. 131/132 el amparista de autos con el patrocinio letrado de la Dra.

N.E.C., Defensora Ad Hoc interinamente a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de primera instancia de esta ciudad, se presenta a manifestar los agravios que a su parte ocasiona la sentencia recurrida. En concreto se desconforma de la falta de determinación precisa de la conducta a cumplir por la condenada. Afirma que al disponer el sentenciante que “para el caso de no disponer del medicamento con el nombre comercial solicitado, la accionada -previa opinión de su departamento médico-

puede sustituirlo por otro aprobado por la autoridad de aplicación que posea las mismas propiedades médicas del sustituido” no se está determinando cuál debe ser la conducta a cumplir por el condenado infringiendo las previsiones del art.

12 inc. b de la ley 16.986. Asimismo expone que la facultad que le otorga el Juez de grado al Instituto condenado resulta contraria al principio de preclusión ya que la actividad probatoria tendiente a demostrar la similitud de los medicamentos debió haberse cumplido en el momento procesal oportuno. La accionada debería haber demostrado en oportunidad de realizar su descargo la existencia de un medicamento alternativo idóneo y no lo hizo. Señala que la 2

Poder Judicial de la Nación facultad de sustituir el medicamento reclamado por otro no es propia de la etapa procesal en la que se encuentra la causa y por ello solicita se revoque la sentencia en este punto. Hace reserva del caso Federal y solicita se modifique la sentencia de acuerdo a los agravios expresados.

Corridos los traslados de ley, sólo el amparista comparece a contestar los agravios de los demandados (fs. 133/135 y 136/138).

Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 142, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

II. Siguiendo el orden en que fueron expuestos los recursos de apelación por las partes, me dedicaré a analizar en primer termino los agravios manifestados por el I.N.S.S.J.yP. para luego hacer lo propio con los correspondientes al Estado Nacional y el amparista.

La naturaleza de los agravios que plantea el agente del seguro de salud accionado permite su desarrollo de manera conjunta. El examen del escrito de USO OFICIAL

apelación del Instituto revela que lo que se cuestiona es que se haya hecho lugar a la acción de amparo sin que su parte haya incurrido en un actuar ilegítimo o arbitrario, y que se obligue a su parte a cubrir y costear la prestación demandada, cuando –según afirma- el PMO no le obliga a proveer el medicamento Clopidogrel 75 mg./día (Nefazam). Como se puede ver, todos sus agravios están orientados a cuestionar la obligación del agente de salud de hacer frente a la prestación requerida por el amparista.

Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí...