Acuerdo nº 70 de Cámara de Apelación de Circuito de Rosario, 10 de Mayo de 2013

• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2013
• Emisor: Cámara de Apelación de Circuito de Rosario

1 ACUERDO N° 70 En la ciudad de Rosario, el día 10 de mayo del año dos mil trece, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de Circuito doctores E.J.P., R.N. y R.J.G., para dictar sentencia en los caratulados “GIANTURCO SHAIRA MARA C/ COLMEGNA DANIEL GUSTAVO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte.N°184/12 (Expte.N°1047/09 del Juzg. de Primera Inst. de Circ.2a.

Nominación).Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores E.J.P., R.J.G. y R. Netri.Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1. ) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ? 2º) EN SU CASO, ES JUSTA ? 3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ? A la primera cuestión, el doctor P. dijo:

   Mediante la sentencia N° 726/12 (fs. 133/140), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, se rechaza la demanda entablada con costas a cargo de la actora y se hace lugar a la reconvención de fs. 41 vta. y su ampliación de fs. 93, condenando a S.M.G. a abonar a la reconviniente las sumas reclamadas en ellas, con más un interés equivalente a la tasa activa promedio mensual sumada que publica el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. desde la mora y hasta el efectivo pago y las costas.

   Contra dicho pronunciamiento se alza la actora-reconvenida interponiendo los recursos de nulidad y apelación (fs. 142), los que fueron concedidos a fs. 143.

   2 Elevados los autos a esta Instancia, la apelante expresó agravios a fs. 149/153 los que fueron contestados por la apelada a fs. 156/162.

   E. consentida la providencia que llamó los autos para dictar sentencia (fs. 166 vta. y 167), quedan los presentes en estado de definitiva.

   El recurso de nulidad deducido no ha sido sustentado en esta instancia por la recurrente y tampoco resulta de lo actuado que se hayan violado u omitido las formalidades prescriptas por la ley de rito con carácter sustancial y que podrían autorizar su declaración oficiosa, por lo que corresponde la desestimación de éste recurso.

   Así voto.A la misma cuestión, los doctores G. y N. dijeron:

   De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.A la segunda cuestión, el doctor P. dijo:

   1. - Se agravia la recurrente de que la sentencia alzada omite considerar a todo evento que el demandado no cumplió en tiempo y forma con la obligación asumida en el anexo del contrato de locación suscripto el 30 de abril de 2009 y constituida adecuadamente en mora antes de la promoción de la demanda.

      Señala que tal incumplimiento ha sido expresamente reconocido por el demandado en el conteste y que corría por cuenta del mismo acreditar que a la fecha de promoción de la demanda no se le había permitido efectuar las reparaciones. Asimismo el incumplimiento surge de la constatación de fs. 51 y ha sido reconocido en las sucesivas audiencias de conciliación.

      Se agravia también la recurrente de que el A-quo le atribuya la carga de probar que el termotanque no funcionaba y afirme que “no lo hizo” siendo que existió un reconocimiento expreso, además se agravia de la afirmación de que la 3 obligación asumida respecto del termotanque “se halla perfectamente satisfecha” y de que le atribuya la culpa del incumplimiento.

      Se agravia igualmente de que la sentencia en crisis otorgue fuerza de confesión ficta a la audiencia fijada para el día 21 de marzo de 2011, siendo que la misma no fue notificada en el domicilio real de la parte actora conforme lo estatuye el art. 162 del C.P.C.C.

      Aún en la hipótesis que fuera correcta la notificación en virtud de la cual pretende otorgarse fuerza de confesión al pliego de fs. 91, la posición segunda cuya supuesta confesión sustenta lo fallado en autos, no implica per se que la actora tuviera la culpa de que el demandado no efectuara los trabajos. Tal posición afirma: “Para que jure como es cierto que Ud. en reiteradas oportunidades, no permitió el ingreso al departamento, ni de Colmegna ni de los electricistas y/o profesionales que se presentaban a realizar las verificaciones o reparaciones por Ud. solicitadas”. No dice “que nunca permitió efectuar las reparaciones”, ni refiere a las supuestas oportunidades en que no se permitió el acceso al departamento, o si fue antes de la firma del convenio anexo al contrato o inclusive con posterioridad a la promoción de la demanda. No afirma “que Colmegna, el demandado, no pudo efectuar las reparaciones porque la actora no le permitió nunca el ingreso”. Es decir, se otorga a la posición segunda un alcance mayor al que realmente tiene. Respecto de la posición sexta, señala que no quita ni pone nada ya que estando convenidos los trabajos no resultaba necesario que C. ingresara al inmueble, lo que tenía que hacer el demandado era mandar personal idóneo y matriculado para el cumplimiento de lo acordado.

      Afirma que el demandado no solo no acreditó que intentó realizar las reparaciones y verificaciones comprometidas y que el acreedor no aceptó el cumplimiento de la obligación, sino que había sido intimado en fecha 19 de junio 4 de 2009 (fs. 36) y no asistió a la convocatoria, ya que nadie concurrió el día propuesto.

      Por lo expuesto se agravia de que el A-quo haya rechazado la indemnización dineraria pretendida por la actora, no obstante estar acreditado el incumplimiento del demandado a los compromisos asumidos y los inconvenientes ocasionados por los desperfectos y la imposibilidad del adecuado uso de sectores fundamentales del inmueble locado.

      Con relación a la reconvención se agravia de que el A-quo haga lugar a la misma sin abordar la falta de identidad subjetiva planteada y admitiendo un escalonamiento de canon locativo prohibido, en franca violación a lo dispuesto por la ley 23928, la resolución del MEOySP de la Nación y por el art. 1507 del Cód.Civil.

      En cuanto a la excepción de incumplimiento opuesta por su parte, se agravia de que la sentencia considere que no hubo incumplimiento de la parte demandada.

      Concluye postulando la admisión del presente recurso y la consiguiente revocación de la sentencia alzada, haciendo lugar a la demanda instaurada y rechazando la reconvención.

      En su contestación a tales agravios el apelado afirma que, contrariamente a lo afirmado por la apelante, su parte cumplió en tiempo (mediados de mayo de 2009) y forma con la obligación asumida de reemplazo y colocación del termotanque, según surge de los propios dichos de la actora a fs.

      15 y de la testimonial del Sr. V.D.P. a fs. 92 donde afirma que realizó la instalación del termotanque al que dejó en perfecto estado de funcionamiento.

      Expresa que la parte actora no acreditó que el termotanque no funcionaba, ni los daños existentes en el departamento ya que si bien ofreció la pericial de un perito 5 arquitecto no impulsó su producción y no se acreditaron en autos los daños reclamados. Además relata que intimó a la actora a fijar día y hora para efectuar las constataciones y reparaciones, cosa que nunca cumplió ya que no permitió su ingreso al profesional enviado por él (fs. 37) según lo reconoce la propia actora a fs. 15 de su escrito de demanda. Señala que fue necesario llegar ante S.S. para que la parte actora dejara a los profesionales y al demandado efectuar las constataciones pertinentes, lo que muestra la conducta renuente de la misma y su mala fe contractual. Dice que el testigo D.O.A. a fs. 120 declara que remplazó un toma corriente en el baño, que estaba muy bajo se levantó unos 30 o 40 cm. Era el toma de alimentación del termotanque y se colocó un disyuntor para mayor seguridad y una llave térmica. Esos trabajos -dice el apelado- se realizaron para mayor seguridad de la locataria, no porque el termotanque no funcionara.

      Con relación al segundo agravio expresa y desarrolla las razones por la cual considera que la audiencia de absolución de posiciones se encuentra debidamente notificada, tanto a la absolvente como a su apoderado y que, no obstante, ninguno de ellos concurrió al acto; por lo que la confesión ficta tienen plena validez, tal como lo ha señalado el Juez de grado.

      En cuanto al tercero de dichos agravios, esto es el alcance que otorga a la posición segunda, considera que debe analizarse con las demás probanzas de autos, tales como el propio reconocimiento de la actora en su demanda (fs. 15) de que no le permitió el acceso a una persona enviada por su parte porque manifestó no tener título habilitante, la carta documento de fecha 13/07/09 de fs. 57, y su escrito de fs. 61. Respecto de la posición sexta advierte que era necesario que el demandado concurriese al departamento a fin de poder verificar que tipo de reparaciones había que realizar en el mismo ya que no sólo contrajo una obligación en tal sentido sino que estaba facultado por contrato a 6 hacerlo.

      En relación al cuarto agravio indica que la actora no ha probado en autos el incumplimiento de su parte por las razones antes expuestas y respecto de las obligaciones que quedaron pendientes solo puede atribuírsele retraso el que, a su vez, resulta imputable a la actora por una actitud especulativa.

      Con relación a la reconvención, expresa que nunca se trabó con el fiador y que la sentencia alzada no lo condena al Sr. B., por lo que no ha causado a la recurrente perjuicio alguno. Respecto del fondeo de la misma señala que la actora fue colocada en mora mediante la carta documento de fs. 34 que acordó el plazo de 10 días para abonar el canon locativo del mes de junio de 2009, con más sus intereses pactados por mora en la cláusula segunda y, recién en fecha 7/ 7/09 ésta realizó un depósito por $ 1.600 (fs. 17) que no cumple los requisitos para que la consignación sea válida, ya que es extemporánea y de pago parcial; luego, retuvo cánones locativos en forma indebida, sin haber acreditado los daños que invocaba, ni el incumplimiento de la parte demandada. La misma actora reconoció que dejó de abonar el canon locativo supeditando el mismo al cumplimiento del contrato y anexo (fs. 102), es decir hizo un uso abusivo de su derecho dentro del marco de una relación...